Sentencia Civil Nº 99/2012, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 68/2012 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00099/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 99/2012

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a 19 de Abril de 2.012.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 457/2011, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 68/2012, entre partes, de una como recurrente D. Rafael , representado por la Procuradora Dª. TERESA JIMÉNEZ HERRERO, dirigido por el Letrado D. GABRIEL GONZÁLEZ GONZÁLEZ, y de otra también como recurrente Dª. Fidela , representada por la Procuradora Dª. LUCÍA PLAZA CORTÁZAR y dirigida por la Letrada Dª. MARÍA JOSÉ ARAUJO VELAYOS.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JESÚS GARCÍA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 16 de Diciembre de 2011 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que, estimando parcialmente las demandas presentadas por D. Rafael , representado por la Procuradora Dª. Teresa Jiménez Herrero y defendido por el Letrado D. Gabriel González González, y por Dña. Fidela , representada por la Procuradora Dª. Lucía Plaza Cortázar y defendida por la Letrada Dña. María José Araujo Velayos, acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio entre D. Rafael y Dña. Fidela , con todos sus efectos legales y, en particular, los siguientes:

1) La separación de los litigantes pudiendo elegir libremente su domicilio.

2) La vivienda familiar quedará en uso y disfrute de D. Rafael , pudiendo el otro cónyuge retirar sus objetos y efectos personales y de su exclusiva pertenencia, previo inventario, tanto de los que permanecen en la propia vivienda como de los que extraiga el que la abandona.

3) Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo con arreglo al procedimiento legalmente establecido si así lo solicita alguna de las partes, quedado suspendida la sociedad legal de gananciales hasta que se produzca la firmeza de la presente sentencia o se liquide voluntariamente por las partes.

4) En concepto de pensión compensatoria D. Rafael abonará a Dña. Fidela la suma de 150 euros mensuales, pagaderos por meses anticipados en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes a partir de la fecha de la presente sentencia y durante un plazo de cinco años. Dicha suma será actualizada con efectos de primero de Enero de cada año con arreglo al porcentaje de variación experimentado por el índice general de precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

5) No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren la Sentencia de instancia la defensa de ambas partes. Por una parte la defensa de D. Rafael solicita que se revoque parcialmente la misma en el sentido de que no procede el pago de una pensión compensatoria a cargo del recurrente a favor de doña Fidela de 150€ al mes durante el plazo de cinco años; y subsidiariamente que se reduzca esa cantidad a 75€ al mes o la cuantía que estime la Sala, pero solo durante el plazo de un año.

Por su parte la defensa de doña Fidela pide que se declare nulidad de actuaciones desde la fecha del 15 de Diciembre de 2.011, con repetición del acto del juicio en primera instancia, por la admisión, en el mismo, de un documento fechado el 21 de Enero de 1.971; y con carácter subsidiario que se declare la nulidad de cuantas actuaciones judiciales, resoluciones, actos, alegaciones y escritos de aquéllas, en las que se admite y tenga referencia a la escritura de compraventa de fecha 21 de Enero de 1.971, por infracción del art. 238.3 de la LOPJ y 225.3 y disposición adicional 17ª de la LEC .

Por último solicita que se declare y atribuya, la que fue vivienda familiar, a doña Fidela , sita en Villatoro (Ávila) en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , y con carácter subsidiario pide se le atribuya la parte baja de dicha vivienda, y que se le atribuya una pensión compensatoria de 492€ al mes, es decir, la mitad de los ingresos que percibe D. Rafael ; y con carácter subsidiario, de mantenerse la pensión acordada en primera instancia, se le atribuya en compensación el uso de la vivienda que fue hogar familiar.

- Los hechos que son base de las anteriores pretensiones se pueden resumir de la forma siguiente:

· D. Rafael y doña Fidela contrajeron matrimonio el 8 de Octubre de 2.002 en Villatoro (Ávila). Él tenía 68 años de edad y ella 44 años, no habiendo tenido hijos comunes de esa unión.

· Su domicilio le fijaron en Villatoro en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , que era vivienda privativa de D. Rafael .

· Doña Fidela tenía y tiene un hijo de una anterior unión, llamado Emiliano , nacido el 19 de Septiembre de 1.990, teniendo en la actualidad 21 años, y que convivía con los dos litigantes.

· En fecha 10 de Noviembre de 2.009 en escritura notarial otorgada en Piedrahita (Ávila), ante el Notario D. Zacarías Candel Romero, nº de Protocolo 202, D. Rafael aportó, a título oneroso, su casa de Villatoro a la sociedad legal de gananciales por la que ambos se regían, estando tasada en más de 19.000€.

· Por desavenencias entre ambos litigantes se tramitaron diligencias previas, la nº 802/2007 ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ávila y las nº 553/2011 ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ávila.

· D. Rafael está jubilado y cobra una pensión que, aproximadamente es de unos 700€ al mes; y también cobra una renta de alquiler de una vivienda que tiene en Madrid, por importe de unos 700€ al mes (vid folio 124).

· Doña Fidela ha trabajado en varias empresas, con empleo transitorio desde el 1 de Agosto de 2.002 hasta el 26 de Mayo de 2.011, cobrando también el subsidio por desempleo cuando estuvo en paro (vid folio 161).

SEGUNDO.- Comenzando a analizar el recurso presentado por Dª. Fidela , esta Sala, deliberando el motivo, considera que no procede decretar nulidad de actuaciones por el hecho de que el Juzgador de instancia admitiera en el acto del juicio, celebrado el 15 de Diciembre de 2.011, una escritura de compraventa fechada el 21 de Enero de 1.971 en la que consta que D. Rafael compró con otra persona una vivienda en Madrid en la C/ DIRECCION001 nº NUM001 , perteneciéndole solo el 50%.

No procede decretar nulidad alguna del procedimiento, al amparo de lo que dispone el art. 238.3 de la LOPJ , en relación al art. 24 de la CE , dado lo que dispone el art. 752.1 de la LEC , que establece que los procesos a que se refiere......el matrimonio (nulidad, separación o divorcio) se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probadas, CON INDEPENDENCIA del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento, no estando el Tribunal vinculado a la fuerza probatoria de los documentos presentados, pues queda ello al libre arbitrio del Tribunal.

Pero es que, además, se da el caso de que en la vivienda de la C/ DIRECCION001 nº NUM001 de Madrid, precisamente vivía la recurrente antes de casarse (vid folio 36).

Por último se ignora, y no se probó, la situación actual de la expresada vivienda sobre si D. Rafael es propietario del 100% o el 50%, siendo intranscendente a los efectos de las cuestiones planteadas (vid folios 147 y ss), por lo que nunca puede producirse indefensión por ese motivo.

TERCERO.-Punto discutido por la parte apelante es si la vivienda en la que ambos litigantes convivieron aproximadamente cinco años se debe atribuir a la aquí apelante, o como consta en la Sentencia recurrida, se debe entregar a D. Rafael .

De un estudio de la cuestión se considera acertada la decisión del Juzgador "a quo", y ello por varias razones:

a) D. Rafael tiene ya una edad avanzada, siendo su situación más necesitada ( art. 96 del C.Civil ).

b) La expresada vivienda en Villatoro, C/ DIRECCION000 nº NUM000 es de la propiedad de D. Rafael , y aunque la aportó a la sociedad legal de gananciales a título oneroso, no consta haya recibido nada a cambio, por lo que puede disponer libremente de ella, debiendo salir de la misma la aquí apelante, que, además, no especificó si es ayudada económicamente por su hijo, en qué cuantía etc, ya que afirmó que vive con ella.

c) Es ciertamente injusto que D. Rafael , como propietario de la vivienda, tenga que vivir en una vivienda cedida por el Ayuntamiento de Villatoro, teniendo una casa en propiedad.

Y ello conlleva a que se tenga que desestimar íntegramente el motivo del recurso, no solo el principal, sino el subsidiario, pues dejar que la recurrente viva en la planta baja o primera de la vivienda supondría generar una fuente de conflictos, ya que la convivencia sería muy difícil, dado que a él le vinculaba una orden de alejamiento.

Por todo ello, el motivo del recurso se rechaza.

CUARTO.- En el último motivo de recurso coinciden ambas partes, pero en sentido opuesto.

La defensa de D. Rafael solicita se le suprima la pensión compensatoria que tiene que abonar a doña Fidela , de 150€ al mes durante cinco años; o caso de no suprimirse, se reduzca a 75€ al mes durante un año.

Por su parte la defensa de doña Fidela solicita que se le aumente la citada pensión a la mitad de las percepciones que recibe al mes D. Rafael , es decir a la cantidad de 492€ y durante un plazo de cinco años, o subsidiariamente se le deje la vivienda de Villatoro en compensación.

El motivo de recurso invocado por ambas partes se tiene que rechazar.

La pensión compensatoria que regula el art. 97 del Código Civil cumple la finalidad de evitar, en la medida relativa que se infiere de los módulos cuantificadores que tal normas contempla, que la separación o la disolución, por divorcio, del matrimonio origine a uno de los cónyuges una situación de desequilibrio que se considera injusta, en atención a la concurrencia de dos factores o condiciones comparativas, temporal la una, esto es que el que reclama dicho derecho se sitúe en una situación de inferioridad económica a la disfrutada durante el matrimonio, y personal la otra, en cuanto, además, es imprescindible que el "status" económico del posible beneficiario de la pensión sea de peor nivel que el del otro consorte, habiendo de confluir ambas condiciones, al no bastar una sola de ellas para que pueda surgir el derecho, regulado en el antedicho precepto.

Y siendo ello así, es evidente que la concesión de la pensión compensatoria no puede ser una medida automática, sin presumirse tampoco la concurrencia de tales requisitos, sino que los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general que sobre el "onus probandi" dimana del art. 617.2 de la LEC , y ello sin atenuación ni privilegio procesal de clase alguna.

En el presente caso se tiene en cuenta la escasa duración del matrimonio, la inexistencia de hijos comunes, las posibilidades económicas de uno y otro litigante, su edad y estado de salud, llegando a la conclusión que con acierto se ha establecido el importe de dicha pensión y su duración, pues se tiene en cuenta cierto desequilibrio que a doña Fidela le ha ocasionado el divorcio (vid Ss AP de Madrid, Sección 24ª de 1 de Diciembre de 2.011 y S. AP de Murcia, Sección 5ª de 7 de Febrero de 2.012 ).

Por todo ello, al desestimar la Sala los motivos de apelación invocados por una y otra parte, se desestiman ambos recursos de apelación y se confirma la Sentencia recurrida.

QUINTO.- Al suscitarse en esta materia serias dudas de hecho, por aplicación de lo que dispone el art. 398 de la LEC , en relación al art. 394 del mismo Texto, no se imponen a las partes las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos, por una parte por la representación procesal de doña Fidela y por otra parte por la representación procesal de D. Rafael contra la Sentencia de fecha 16 de Diciembre de 2.011 dictada por el Titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Ávila en el procedimiento de divorcio contencioso nº 457/11 , del que el presente Rollo dimana, Y LA CONFIRMAMOS en su integridad, SIN imponer a las partes las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.