Sentencia Civil Nº 99/2012, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 144/2011 de 13 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00099/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE CUENCA

APELACIÓN CIVIL Nº 144/2011

Juicio Ordinario 48/2010

Juzgado de Primera Instancia nº 2

de Motilla del Palancar

SENTENCIA Nº 99/2012

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

SR. MARTÍNEZ MEDIAVILLA

MAGISTRADOS:

SR. CASADO DELGADO

SRA. Marta Vicente de Gregorio.

En Cuenca, a 13 de marzo de 2012.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación, los autos de Juicio Ordinario 48/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Motilla del Palancar, promovidos a instancia de D. Onesimo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Eva García Martínez y asistido por el Letrado Sr. Domingo Monforte, contra MAPFRE SEGUROS GENERALES representada por la Procuradora Dña. Eva María López Moya y asistida por el Letrado Sr. Lucena Martínez; en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada y de la impugnación efectuada por la parte actora contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha 9 de febrero de 2011 , habiendo sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Marta Vicente de Gregorio.

Antecedentes

- I -

En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Motilla del Palancar se dictó sentencia, de fecha 9 de febrero de 2011 , cuyo Fallo era del siguiente tenor literal: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Onesimo contra Mapfre Seguros Generales, condenando a la demandada a pagar a Onesimo la cantidad de 109.332,88 euros, sin intereses ni costas".

- II-

Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandada, se preparó e interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación contra la sentencia reseñada.

- III-

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto y efectuado el traslado a la parte contraria, por la representación procesal de la parte actora se presentó escrito impugnando el recurso de apelación interpuesto de adverso e impugnando en el mismo escrito la sentencia recurrida; impugnación a la que se opuso la representación procesal de la demandada.

- IV-

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de Apelación asignándole el nº 144/2011, turnándose ponencia y habiéndose cumplido la totalidad de las previsiones legales, y señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 28 de febrero de 2012.

Fundamentos

-I-

Se alza el recurrente contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Motilla del Palancar en virtud de la cual se estimaba la demanda en su día interpuesta por la que se ejercitaba acción de reclamación de cantidad como consecuencia del la incapacidad permanente absoluta del actor y ello en base a la póliza de seguro suscrito con la demandada, así como acción de reclamación de cantidad por daños y perjuicios por mala praxis médica y en virtud de la relación que unía al actor con la demandada por el seguro de accidentes individuales que le cubría asistencia sanitaria. La sentencia de instancia considera acreditada la mala praxis en la asistencia sanitaria que conllevó al actor a un alargamiento innecesario dentro del proceso médico estando 442 días impedido (lo que se ha cuantificado en 23.514,40 euros) y a daños morales y falta de información (valorado en 75.000 euros), y con respecto a la cobertura de la póliza en lo relativo a la invalidez permanente, entiende la sentencia de instancia que la limitación en la póliza de la indemnización por incapacidad permanente ha de considerarse una cláusula limitativa, que al no constar expresamente aceptada por el asegurado, no puede perjudicarle; reconociéndole la cantidad de 24.040,48 euros, a la que habría que descontar los 13.222 euros a los que se allanó la demandada en su contestación a la demanda.

-II-

Frente a lo anterior, basa el recurrente sus motivos de apelación en un pretendido error en la valoración de la prueba padecido por la Juzgadora a quo sobre los siguientes puntos:

1.- No existencia de póliza de asistencia sanitaria, si no de accidentes individuales.

2.- No existencia de mala praxis, no existe prueba en autos que acredite dicha mala praxis ni se ha dirigido acción por negligencia médica contra ningún médico.

3.- No existencia de incumplimiento del contrato en cuanto a la cobertura por incapacidad permanente contratada por el actor.

4.- No existencia de responsabilidad por falta de información. No constando en autos la falta de información al actor.

5.- No aplicación de la normativa de consumidores y usuarios.

Igualmente la parte actora impugna la sentencia en lo siguiente:

1.- Por la no aplicación de los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

2.- Por la no imposición de las costas de la instancia a la parte demandada.

-III-

Comenzando por el recurso de apelación interpuesto por Mapfre Seguros y adentrándonos en el motivo tercero (no existencia de incumplimiento del contrato en cuanto a la cobertura por incapacidad permanente contratada por el actor), una vez analizadas las actuaciones, es claro que asiste la razón al recurrente, porque a pesar de que el actor está declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, no tenia contratada la cobertura del seguro por dicha incapacidad (y así se lee del recibo presentado por la actora (folio 49) donde textualmente constan excluidas las coberturas por incapacidad permanente absoluta y total; por lo que no se trata aquí de fijar si nos encontramos ante cláusulas limitativas o delimitadoras (entendido esta Sala en cualquier caso que los porcentajes por indemnización por invalidez permanente parcial (folio 154) constituyen una cláusula delimitadora del riesgo, que no limitativa del derecho del asegurado, pues en las mismas se individualiza el riesgo y se establece su base objetiva; siendo una cláusula que establece la cobertura del seguro, en el sentido de determinar el riesgo que abarca el contrato, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1 de la Ley de Contrato de Seguro ); si no de fijar si el demandante tenía asegurado dicho riesgo, lo que ya se ha dicho que no, por lo que ha de estimarse el recurso en este punto suprimiendo la cantidad de 10.818,48 euros concedida en la sentencia de instancia.

-IV-

Siguiendo por los motivos del recurso primero, segundo, cuarto y quinto (que se estudian conjuntamente), lo importante es analizar la oposición que ha mantenido la demandada, aduciendo que su único objeto es la actividad aseguradora en base a un seguro de accidentes, y en el marco de la cobertura de asistencia sanitaria manifiesta que la demandada únicamente paga los gastos de asistencia médica, de ambulancia, de farmacia..., pero no tiene servicios médicos ni hospitalarios, así como ninguna relación de dependencia con los facultativos que intervinieron al actor, no teniendo conocimiento ni control sobre la actuación médica de dichos facultativos ni acceso a la historia clínica del asegurado, negando también la aplicación en el presente caso de la Ley de Consumidores y de usuarios y de la existencia de mala praxis médica.

Dicho lo anterior conviene hacer ciertas apreciaciones:

1.- Ciertamente, la asunción de la prestación de servicios médicos por la aseguradora no puede inferirse de la mera existencia del aseguramiento, sino que, por lo general, para estimarla existente, la jurisprudencia se funda en la interpretación de la póliza del seguro, y el ámbito de su responsabilidad se produce con el límite de lo pactado.

El Tribunal Supremo ha considerado que los médicos actúan como auxiliares de la aseguradora y en consecuencia corresponde a ésta la responsabilidad de la adecuada prestación a que se obliga como consecuencia del contrato frente al asegurado, dado que la actividad de los auxiliares se encuentra comprometida por el deudor según la naturaleza misma de la prestación. La garantía de la prestación contractual se tiene en cuenta, pues, como criterio de imputación objetiva, cuando aparece que la posición de la compañía no es la de mero intermediario, sino la de garante del servicio. Desde esta perspectiva, la responsabilidad de la aseguradora tiene carácter contractual, pero no excluye la posible responsabilidad del profesional sanitario frente al paciente con carácter solidario respecto a la aseguradora y sin perjuicio de la acción de regreso de ésta contra su auxiliar contractual.

2.- La demanda se formula contra Mapfre en virtud de la relación que le unía a la víctima por el seguro de accidentes apareciendo garantizada la cobertura de asistencia sanitaria ilimitada (folios 49 y 50), el actor fue ingresado e intervenido (concretamente el 28 de mayo de 2008, intervención a la que se achaca el acto médico constitutivo de mala praxis) en el Hospital Fremap de Majadahonda en virtud de dicha póliza (folio 172), además si observamos las condiciones generales de la póliza puede verse que la asistencia sanitaria debía efectuarse por facultativos aceptados expresamente por la compañía (folio 157), por lo que lo anterior permite concluir que la prestación médico sanitaria se efectuó con cargo y por cuenta de la Mapfre, sin intervención en su determinación del perjudicado. Desde esta perspectiva, la responsabilidad de la demandada deriva de la prestación sanitaria, en el ámbito de la relación de contrato de asistencia médica que había asumido y del daño que se produjo bajo la esfera de sus obligaciones.

Así que en este caso, la aseguradora no se limitó a asumir una simple posición de aseguramiento de los gastos de la asistencia, sino que su garantía se extendía contractualmente a la calidad de los servicios prestados mediante cuadros médicos aceptados expresamente, por ello debe apreciarse también su responsabilidad, derivada de la deficiencia asistencia médica al paciente, lo que pasamos a analizar seguidamente.

3.- En relación con el concepto de lex artis, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de diciembre de 2007 declara: " la actuación de los profesionales sanitarios debe regirse por la denominada "lex artis ad hoc", es decir, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que las mismas se desarrollen y tengan lugar, así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional, exigiéndose para la apreciación de la responsabilidad del médico o profesional sanitario los requisitos de acción u omisión voluntaria, resultado dañoso y relación de causalidad entre éste y aquélla". La obligación contractual o extracontractual de profesional sanitario no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo o, lo que es igual, no es la suya una obligación de resultado sino una obligación de medios, es decir, está obligado no a curar al enfermo, sino a proporcionarle todos los cuidados que requiera según el estado de la Ciencia, quedando además descartada en la conducta de los profesionales sanitarios toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, estando por tanto a cargo del paciente la prueba de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa, ya que la relación material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico que puede manifestarse a través de una negligencia omisiva de la aplicación de un medio o, más generalmente, de una acción culposa, sin que exista esa responsabilidad sanitaria cuando no es posible establecer la relación de causalidad culposa.

Partiendo de tal doctrina debe entenderse que la actora ha cumplido con la carga de la prueba que le incumbía, porque la prueba practicada acredita que el actor como consecuencia de una indebida intervención quirúrgica el 28 de mayo de 2008 se alargó su situación de penosidad hasta que finalmente tuvo que serle amputada parte de la pierna derecha, causándole graves daños morales, siendo dicha intervención totalmente improcedente habida cuenta de las caracteristicas físicas del paciente siendo totalmente previsible la rotura de los puntos de contacto entre la tibia y el peroné con el simple apoyo del pie, lo que finalmente aconteció. La existencia del resultado lesivo resulta indiscutida en el presente caso, por lo que no procede hacer mayores consideraciones a este respecto, ya que la prueba pericial practicada a instancia de la parte actora (no desvirtuada por ninguna otra pericial, pues la parte codemandada no ha aportado pericial alguna al pleito), unido al examen de los informes clínicos del paciente que obran en autos, acredita que en este caso no se observó la debida diligencia, infringiendo la lex artis e incumpliendo la obligación de medios que había asumido el centro médico, todo lo cual se encuentra en una relación causal con el resultado lesivo.

Por todo ello, los motivos primero y segundo se desestiman; e igualmente se desestima el motivo cuarto (no existencia de responsabilidad por falta de información), puesto que por la demandada no se ha acreditado si el consentimiento informado que debió presentarse al actor reunía los requisitos legales mínimos, o si efectivamente fue informado del tipo de operación que se le iba a practicar ni de los riesgos concretos, previsibles o probables de la intervención, siendo dicha información un presupuesto esencial de la lex artis.

4.- El motivo quinto (no aplicación de la normativa de consumidores y usuarios), no puede acogerse dado que la sentencia recurrida estima la acción por acto médico incorrecto en base a la acción directa del artículo 105 de la Ley de Contrato de Seguro , por responsabilidad contractual de los artículos 1.101 y siguientes del Código Civil y /o aquiliana de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil .

Por todo ello, procede acoger parcialmente el recurso, por lo ya dicho en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución.

-V-

Con respecto a la impugnación efectuada por la parte actora, y en primer lugar con respecto a los intereses de demora, este motivo no puede acogerse no sólo por los motivos recogidos en la sentencia de instancia, sino porque ha de aplicarse el artículo 20.8 de la Ley de Contrato de Seguro , que establece que no habrá lugar a la mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o del pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable y ello por cuanto en el presente caso se ha discutido la responsabilidad de la demandada, motivo más que suficiente para ser considerado causa justificada a los efectos de la aplicación del precepto citado.

Y por último, es claro que el motivo de impugnación sobre las costas de la primera instancia tampoco puede estimarse; y ello porque se han acogido en parte las pretensiones de la demandada en relación con la cobertura de incapacidad permanente, lo que supone una estimación parcial de la demanda que conlleva a no hacer imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes; como tampoco, aunque ahora al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 398 de aquel texto legal, de las causadas como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la demandada.

Sin embargo, las costas ocasionadas con motivo de la impugnación efectuada por la parte actora, a ella se imponen por haber sido íntegramente desestimada su impugnación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimado como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Eva María López Moya en nombre y representación de Mapfre Seguros Generales y desestimando la impugnación efectuada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Eva María García Martínez en nombre y represtación de D. Onesimo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Motilla del Palancar con fecha 9 de febrero de 2011 y su posterior auto de aclaración y complemento de 28 de febrero de 2011, debemos REVOCAR COMO REVOCAMOS la resolución recurrida, acordando en su lugar:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Onesimo contra Mapfre Seguros Generales, se condena a la demandada a pagar a Onesimo la cantidad de 23.514,40 euros por alargamiento innecesario del tratamiento y en la cantidad de 75.000 euros por daños morales como consecuencia del mala praxis médica y falta de información, sin intereses y sin imposición de costas en la primera instancia; y todo ello sin imposición de las costas de la presente alzada derivadas del recurso de apelación interpuesto por Mapfre Seguros Generales y con expresa condena en las costas de la presente alzada a la parte impugnante al desestimarse su impugnación.

Se declara la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta resolución es firme, al no ser susceptible de recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de la presente resolución para ejecución de la misma e interésese de aquél acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.