Sentencia Civil Nº 99/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 150/2011 de 02 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00099/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7001136 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 150 /2011

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 773 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de ARGANDA DEL REY

De: Ceferino

Procurador: MIGUEL ANGEL APARICIO URCIA

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 2 de febrero de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 773/08 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Arganda del Rey, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Ceferino , representado por el Procurador Don Miguel Angel Aparicio Urcia.

De la otra, como apelada-demandada Doña Virginia , representada por la Procuradora Doña Carolina López Rincón.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 5 de julio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Arganda del Rey se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Ceferino contra Dña. Virginia , debo acordar y acuerdo el divorcio de los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y en especial los siguientes:

Primero.- El divorcio del matrimonio de los litigantes, pudiendo señalar libremente su domicilio, quedando revocados los poderes que se hubieren otorgado.

Segundo.- La hija menor de edad quedará en compañía y bajo la custodia de Dña. Virginia , si bien la patria potestad continuara ejerciéndose por ambos padres.

Tercero.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con la hija menor, el derecho de visitarle, comunicar con ella y tenerla en su compañía, y como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos: tener consigo a la hija menor en fines de semana alternos en el horario que hija y padre acuerden atendida la edad de la menor.

Cuarto.- En concepto de pensión alimenticia de la hija, D. Ceferino abonará a Dña. Virginia la cantidad de 150 euros mensuales, por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de la notificación de la presente resolución. Dicha cantidad será actualizada con efectos de 1º de Enero de cada año, de acuerdo con el porcentaje publicado anualmente por el INE u organismo que le sustituya. Igualmente D. Ceferino sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de la menor, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto, y el importe del mismo, para su aprobación, y en caso de no ser aceptado resolvería este juzgado.

Asimismo D. Ceferino abonará como pensión de alimentos al hijo mayor de edad, Gonzalo, la cantidad de 150 euros mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de la notificación de la presente resolución. Dicha cantidad será actualizada con efectos de 1º de Enero de cada año, de acuerdo con el porcentaje publicado anualmente por el INE u organismo que le sustituya

Quinto.- La vivienda familiar quedará en uso y disfrute de Dña. Virginia y de los hijos comunes.

Sexto.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.

No se hace expreso pronunciamiento en relación con las costas causadas."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Ceferino , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso .

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia debido al número de asuntos que se tramitan en este Tribunal..

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se extinga la pensión de alimentos del hijo mayor de edad y se alega entre otras razones que el hijo tiene 20 años de edad y refiere que su incorporación al mercado de trabajo ha sido progresiva señalando que tiene trabajo estable y destaca la difícil situación económica del recurrente otra vez en desempleo , señala, y con ingresos de 650 euros mensuales .

Por su parte Doña Virginia pide que se fije para ambos hijos la pensión de 206,50 euros y que no se estime el recurso de apelación al no haberse cumplido la exigencia procesal en orden a la consignación de depósito y alega entre otras consideraciones que el padre solo abonó la pensión hasta el año 2005 y admite que el hijo en el año 2020 el 12 de julio fue contratado por la empresa Stylewall SL siendo despedido en septiembre de ese año al haber sufrido el hijo un accidente en agosto.

SEGUNDO.- Preciso es examinar en primer lugar la exigencia relativa a la necesidad de constituir el depósito conforme a las modificaciones operadas en la Ley orgánica del poder Judicial en la disposición adicional 15ª mediante la ley orgánica 1/2009 de 3 de noviembre , de manera que no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido, siendo así que dicha en dicha normativa se prevé la exención para aquellos litigantes beneficiarios del derecho a litigar gratuitamente y es lo cierto que existe resolución de la Comisión del Servicio de Orientación Jurídica por la que se estima la petición del derecho al acceso de Justicia Gratuita , sin perjuicio de lo que en su día determine la comisión nombrada al efecto, por lo que en virtud del principio "por actione" y a los fines de no causar indefensión se estima procedente desestimar en este punto este motivo de impugnación.

TERCERO.- No mejor suerte ha de correr la concerniente al importe de las pensiones de alimentos fijadas en la sentencia apelada en 150 euros al mes y examinando ahora la pensión de Sonia de 18 años de edad como nacida el 19 de junio de 1993 .

Sabido es que la contienda suscitada ha de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación socio - económica disfrutada por el grupo familiar.

Con tales presupuestos normativos la Sala no encuentra razones para modificar el criterio de la sentencia apelada por cuanto consta en los autos que el ahora recurrido se encuentra en desempleo según documento del Servicio Público de Empleo Estatal que acuerda otorgar la prestación por desempleo con una base reguladora diaria de 33,04 euros , siendo así que la ahora apelante ingresa una nómina ligeramente superior a los 1000 euros al mes.

Como quiera que la hija común no genera especiales gastos o excepcionales costes de educación acreditándose un justificante de pago escolar por importe de 35 euros al Colegio Jesús María , teniendo por otra parte los gastos propios y habituales de una joven de su edad, y significando que nos encontramos en un procedimiento de divorcio que permite valorara ex - novo cuanto acontece en la situación personal y / o económica de los interesados , este Tribunal estima pertinente y conforme a derecho mantener lo establecido en la sentencia apelada confirmando así la cuantía de la pensión alimenticia de la hija común.

Cuestión distinta es la relativa al hijo mayor de edad ,- ya en las actuaciones seguidas en la primera instancia- y que en la actualidad cuenta con 21 años como nacido el 5 de agosto de 1990, en tanto en cuanto no concurren en el mismo las condiciones y requisitos exigidos en la norma objeto de aplicación cual es el artículo 93.2 del Código Civil ..

Ya en la propia contestación a la demanda se explica que Gonzalo no trabaja pero carece de independencia económica, sin alegar en momento alguno que continúa su etapa formativa o de educación profesional, siendo así que el contenido del informe de vida laboral pone de manifiesto que - con la irregularidad, inestabilidad y precariedad que caracteriza al mercado laboral en los momentos actuales- Gonzalo accedió al mercado de trabajo en el año 2008, siendo su primera alta el la tesorería General de la Seguridad Social en el año 2008.

Las posteriores anotaciones son ciertamente de escasa entidad, pero tampoco en este punto se alega en algún sentido que Gonzalo continuara estudiando , de forma que finalmente en el escrito de apelación se acompaña la nómina del referido hijo que alcanza un importe ligeramente superior a los 1200 euros mensuales.

Cierto que posteriormente dicha vinculación laboral cesó pero tales incidencias escapan ya del marco regulador de esta pensión alimenticia al amparo del artículo 93.2 del Código Civil .., todo lo cual en este punto determina el acogimiento del recurso que plantea el ahora recurrente y conlleva la revocación de la sentencia recurrida, en el sentido de declarar que no procede reconocer en este procedimiento de divorcio pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad ; Gonzalo, pronunciamiento éste que se hará efectivo desde la sentencia de primera instancia, debiendo entender , sin embargo consumidos los alimentos ya satisfechos, por lo que no procederá su reclamación, en atención precisamente a su precaria situación laboral, y a la extinción de aquella relación de trabajo, y todo ello sin perjuicio de las acciones que al hijo , ya en nombre propio, puedan corresponderle, en reclamación de alimentos a su padre, por la vía de los artículos 142 , 143 y ss.. del Código Civil ..,.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Ceferino y desestimando la impugnación que formula Doña Virginia contra la Sentencia dictada en fecha 5 de julio de 2010 , por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Arganda del Rey , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 773/08, entre dichos litigantes debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que no procede reconocer en este procedimiento de divorcio pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad ; Gonzalo, pronunciamiento éste que se hará efectivo desde la sentencia de primera instancia, debiendo entender , sin embargo consumidos los alimentos ya satisfechos, por lo que no procederá su reclamación, y todo ello sin perjuicio de las acciones que al hijo , ya en nombre propio, puedan corresponderle, en reclamación de alimentos a su padre, por la vía de los artículos 142 , 143 y ss.. del Código Civil ..,.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.