Sentencia Civil Nº 99/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 144/2011 de 19 de Junio de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 99/2012

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSE GARCIA PEREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona , a 19 de junio de 2012 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 144/2011, derivado del Juicio Ordinario nº 312/2009, del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona ; siendo parte apelante, la demandada -reconviniente , la entidadAPOLOGÍA HISPANA, S. A. , r epresentada por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez y asistida por el Letrado D. Pedro Sánchez Gómez ; parte apelada, la demandante -reconvenida, la entidad REFORMAS REYNO DE NAVARRA SL , representada por la Procuradora Dª. Camino Royo Burgos y asistida por la Letrada Dª Iosune Berruezo Condón.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSE GARCIA PEREZ .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 16 de noviembre de 2010 , el referido Juzgado dictó Sentencia en el citado juicio, cuyo fallo literalmente dice:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Royo, en nombre y representación de Reformas Reyno de Navarra SL, contra Apología Hispana SA, representada por el Procurador Sr. Araiz, debo condenar y condeno a la entidad demandada a que abone a la actora la cantidad de 9.921,87 que devengará el interés de previsto en el artículo 7.2 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre , sin que hayalugar a condena en costas'.

Con fecha 22 de febrero de 2011, se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva dice:

'Haber lugar a la solicitud de complemento de sentencia interesada por la Procuradora Sra. Royo, en nombre y representación de Reformas Reyno de Navarra SL, y en consecuencia completar la sentencia de 16 de noviembre de 2010 dictada en el presente procedimiento en el sentido de condenar a la demandada-reconviniente, Apología Hispana SA, a las costas de la reconvención así como rectificar el error material manifiesto de que adolece el Fallo en el sentido de que debo desestimar y desestimo la reconvención deducida por el Procurador Sr. Araiz en nombre y representación de Apología Hispana SA frente a Reformas Reyno de Navarra SL.

No procede pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente aclaración'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada - reconviniente , APOLOGÍA HISPANA, S. A. .

CUARTO.-La parte apelada, REFORMAS REYNO DE NAVARRA SL , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera en donde se formó el Rollo de Apelación Civil , en el que se señaló el día 19 de abril de 2012 para su deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Reformas del Reino de Navarra, interpuso demanda de juicio ordinario frente a Apología Hispana S.A. en reclamación de nueve mil novecientos veintiún euros con ochenta y siete céntimos de euro (9.921,87€), importe del resto de los trabajos realizados.

A su vez la demandada formuló reconvención frente a aquella reclamando el pago de catorce mil setecientos euros (14.700€), importe del retraso en la entrega de la obra según la cláusula de penalización pactada.

SEGUNDO.-La sentencia estima la demanda desestimando la reconvención, y frente a ella se alza la demandada-reconviniente interesando se desestime la demanda y se estime la reconvención.

TERCERO.-La actora (constructora) y los demandados firmaron un contrato de obra para reformar un local de la demandada con fecha 31 de julio de 2007, y que tenía por objeto realizar las obras que se contrataron en el presupuesto aceptado y que ascendían a veintiocho mil doscientos treinta y nueve euros con sesenta y ocho céntimos de euro (28.239,68€).

En el contrato se pactó que las obras debían comenzar el 1 de agosto y terminar a los dos meses del día del comienzo de la obra.

También se pactó la forma de pago. El 30% del presupuesto ocho mil cuatrocientos setenta y un euros con noventa céntimos de euro (8.471,90€) a la firma del contrato, el 35 % a los treinta días, y el resto a los 60 días fecha de la factura.

La demandada en su contestación a la demanda reconoce que los pagos no se realizaron en la forma prevista en el contrato, sin que las partes hablaran de las condiciones del cobro de pago pactadas en el contrato y así se hizo.

El primer pago lo efectuó la demandada el 28 de agosto.

El 10 de abril de 2008 la demandada emite cuatro pagarés por importe de cuatro mil setecientos setenta y cinco euros con sesenta y cuatro céntimos de euro, (4.775,64€), con vencimiento 10-4-2008, 14-5-2008, 16-6-2008 y 14-8-2008, siendo éste sustituido por dos por importe de dos mil trescientos setenta y ocho euros con ochenta y seis céntimos de euro (2.378,86€), con vencimiento el 14-9-2008 y 14-10-2008.

La demandada no pago el resto debido al incumplimiento de la actora de los plazos de entrega y los defectos de la ejecución.

La demandada antes de acabar los trabajos presupuestados y que estaban afectados por el contrato, encargo otros fuera de presupuesto.

CUARTO.-Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

A.- Los trabajos presupuestados en lo que se refiere al plazo de ejecución y a la cláusula de penalización son los que se rigen por el contrato primero que firmaron las partes quedando extramuros del mismo, los no presupuestados.

B.- El inicio de los trabajos presupuestados esta en íntima conexión con la forma de pago pactada que en modo alguno fue atendida por la demandada sino que el primer pago lo efectúa bastante después, así como el segundo mediante una seria de pagarés ya referidos.

La alteración de la forma prevista de pago en el contrato en modo alguno esta probada por los demandados ( art. 217.2 LEC ), por lo que al ser una obligación recíproca, incumpliendo en primer lugar la suya la demandada, el pago del precio, no puede exigir el cumplimiento de la cláusula penal, pues el retraso se debió exclusivamente a ello por la falta del pago pactado.

QUINTO.-Sobre los defectos alegados.

Es cierto que el informe pericial detecta defectos en la obra ejecutada, pero el Juez de instancia en su sentencia da las razones por las que no los estima como tales, a saber:

'Se aduce también por la demandada-reconviniente la existencia de defectos en la obra ejecutada y su deficiente terminación.

La prueba pericial judicial practicada sobre este extremo acredita, efectivamente, la existencia de algún defecto pero como se desprende del informe y de las aclaraciones del perito en el acto del juicio no de la totalidad de los pretendidos defectos que se describen en el escrito de contestación a la demanda.

De los defectos que el perito considera en su informe solamente cabe considerar como tales los relativos a la rejilla del baño que no se encuentra pintada en dorado y cuyo coste de reparación asciende a 40 € y los agujeros en el papel de la pared cuyo reparación asciende a 160€.

No cabe considerar como defectos:

-ni los relativos al error en la colocación de los colgadores de las perchas ya que no existe tal error, siendo los colocados similares a los de los croquis facilitados, teniendo sobrada capacidad para resistir la carga.

-ni los relativos a la rotura de la lámpara no existiendo prueba suficiente de que fuere causada por la actora máxime teniendo en cuenta que el la lista de repasos o defectos que aporta con la contestación no se recoge.

-ni lo relativos a las manchas de aceite en la pintura y pintura en la pared rozada y manchada de blanco al no haberse apreciado por el perito.

-ni los relativos a las luces de los probadores al iluminar suficientemente.

-ni los relativos a las grietas en el probador izquierdo tampoco apreciado por el perito y no constando que fuese causada por la actora.

-ni los relativos a la rejillas de aire acondicionado en blanco al haber sido tratada con el miso color que el resto de la pared.

-ni los relativos a las grietas en el hueco para lámparas al entender el perito que son anteriores a la obra.

-ni los relativos a las manivelas de las puertas del almacén y baño y cerradura de la puerta al comprobar su existencia.'

Esto argumentos no son desvirtuados por la apelante que ni siquiera los elude, se limita a alegar el error en la apreciación de la prueba por el Juez de instancia, y que esos pretendidos defectos ascienden a cuatro mil noventa y tres euros con sesenta céntimos de euro (4.093,60€), por lo que la excepción del contrato no cumplido ha de ser desestimada por los argumentos que refiere el Juez de instancia, y que se transcriben:

'Como bien mantiene la parte actora, para que pueda prosperar la excepción de contrato no cumplido adecuadamente que se opone por la demandada es preciso que tal defectuoso cumplimiento tenga suficiente entidad en relación con el fin perseguido, el uso del local, el importe de la obra, la facilidad de subsanación y el importe de la misma. Es evidente en el presente supuesto que los defectos acreditados no tienen entidad bastante para justificar teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes la falta de pago del precio de la obra que queda pendiente de abono y se reclama en demanda, por lo que quien ha incurrido en un incumplimiento de sus obligaciones es, por el contrario, la entidad demandada al no haber hecho los pagos a que venía obligada una vez concluida la obra, todo lo cual determina el rechazo de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente que se opone por la demandada y la desestimación de la demanda reconvencional.'

SEXTO.-Dada la desestimación del recurso las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante ( art. 398.2 LEC )

Fallo

Que desestimando el recurso de apelaciónal que el presente rollo se contrae confirmamosla sentencia dictada por el Juzgado de origen en el procedimiento referenciado en el encabezamiento de esta resolución, en cuyo antecedente de hecho segundo se transcribe su fallo, imponiendo las costas de esta instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.