Sentencia Civil Nº 99/2012, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 126/2012 de 08 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 126/12

Nº Procd. Civil : 423/11

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 5

Tipo de asunto : Divorcio

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 99

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª.ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 8 de junio de 2012.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de Divorcio nº 423/11, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 5 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 126/12; seguidos entre partes, de una como apelante y opuesto a la impugnación D. Franco , representado por el Procurador D. LUIS ANGEL TURIÑO SÁNCHEZ , y dirigido por el Letrado D. ANTONIO DEL CASTILLO ALONSO , y de otra como apelado e impugnante Dª Irene , representada por el Procurador D. JUAN-MANUEL GAGO RODRÍGUEZ y dirigida por el Letrado D. Mª LUISA MATEOS TAMAME , sobre pensión compensatoria.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 5 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 27 de febrero de 2012 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Estimar la demanda interpuesta por Valle contra Ricardo y decretar la disolución por divorcio del matrimonio que s e celebró entre ambos el día 23 de febrero de 1952, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y acordando las siguientes medidas de la situación que se constituye: - Franco deberá abonar como pensión compensatoria a Irene , el importe de 570€ mensuales. Dicha suma deberá ingresarse en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la beneficiaria y será actualizada anualmente de conformidad con las variaciones del IPC."

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 7 de junio de 2012. .

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO . - Aceptamos lso fundamentos de derecho de la sentencia de instancia en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.

SEGUNDO .- El actor ejercita frente a la demandada la acción de divorcio e interesa la supresión de la pensión compensatoria acordada en sentencia firme de separación matrimonial, pues entiende que se han alterado substancialmente las circunstancias económicas que se tuvieron en cuenta en el momento de fijar la pensión compensatoria, alegando en el escrito de demanda como única circunstancia el que el demandante había averiguado con posterioridad a la sentencia de separación que la demandada tenía una cuenta en la entidad bancaria Bankinter con un saldo a fecha 22 de marzo de 2.010 de 209.910 €.

Recae sentencia, que estima la acción de divorcio y reduce el importe de la pensión compensatoria a 570 € mensuales.

Contra dicha sentencia se alzan ambas partes, alegando el error en la apreciación de las pruebas, por un lado, al haber reducido el importe de la pensión y, por otro, no haber estimado como probado que los ingresos del demandante se han reducido sustancialmente.

TERCERO . - Se abordan en este mismo fundamento ambos recursos, debiendo prosperar el interpuesto por la demandada y decaer el interpuesto por el actor.

En primer lugar debemos partir de los ingresos acreditados de cada uno de las partes, que en el caso de la demandada son de 285 € mensuales provenientes del seguro de vida, que no se han visto reducidos ni aumentados tras la sentencia firme de separación matrimonial de fecha 15 de noviembre de 2.010 , pues no ha acreditado el actor, como es su deber, si pretende la supresión de una pensión compensatoria establecida con carácter vitalicio atendiendo a la edad de la acreedora, que tuviera a fecha 22 de marzo de 2.010 una cuenta en la entidad Bankinter con un saldo de 209.910 €, en cuyo caso debería haber alegado dicho hecho nuevo, aportando la prueba documental en el proceso de separación matrimonial, incluso durante la tramitación del recurso de apelación, para que se hubiera tenido en cuenta.

En segundo lugar, a la vista de la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2.010, dictada por esta Sala en el recurso de apelación 179/2010 , que redujo el importe de la pensión compensatoria a favor de la esposa a 600 € mensuales, se tuvo en cuenta, sin perjuicio de otros datos que no influyeron ni influyen actualmente en la fijación del importe de la pensión compensatoria, sobre todo por que está en trámite la liquidación de la sociedad de gananciales, como cuantía de pensión que percibía el deudor una cantidad aproximada de 2.000 € (la sentencia dice " unos 2000 € ), que si bien es cierto que la sentencia lo dice desde luego debían ser ingresos brutos sometidos a retención del I. R. P. F, pues el límite máximo de la pensión (ingresos brutos) no superaba dicha cantidad.

En tercer lugar, no ponemos en duda que el importe líquido de la pensión mensuales que percibirá el demandante a partir del mes de febrero de 2.012 sea de 1.426,67 € debido al incremento de la retención establecida por el Real Decreto Ley 20/2011, de 30 de diciembre, pero desde luego, lo que no es de recibo es llegar a la conclusión errónea de que con el incremento de la retención establecida en dicha norma el importe líquido de la pensión mensuales se haya visto reducido de 2.000 a 1.426,67 €, pues no sabemos a ciencia cierta cuál era el importe líquido percibido en el año 2.010, para poder conocer con exactitud el importe líquido a percibir a partir del mes de febrero de 2.012 y, en su caso, poder determinar la reducción relativa del importe de la pensión y , si dicha reducción es sustancial para motivar la supresión o la reducción del importe fijado en la sentencia firme de separación matrimonial.

Bien fácil le hubiera sido probar al actor, aportando el justificante mensual de percepción de la renta, el importe líquido y bruto de la pensión, y, tras la publicación del Real Decreto ley 20/2011, de 30 de diciembre, conocer el porcentaje de reducción del importe de la pensión debido al incremento de la retención. De manera tal que al desconocer el primero de los datos, pues la sentencia de separación no fija como hecho probado una cantidad exacta y, si la fijada es líquida o bruta, no es posible conocer el porcentaje exacto en que se verá reducida el importe de la pensión a partir del mes de febrero de 2.012.

Por otro lado, no debemos olvidar que el actor pretendía la supresión de la pensión compensatoria a partir de la demanda de 29 de julio de 2.001, como si la circunstancia sustancial motivadora de la supresión existiera ya en el momento de presentar la demanda, cuando ha quedado probado que en todo caso la nueva circunstancia concurriría a partir del mes de febrero de 2.012, un mes antes de haber recaído sentencia en primer instancia, por lo que en todo caso, como mucho, el efecto reductor del importe de la pensión, en modo alguno la supresión, comenzaría a aplicarse desde el mes de febrero de 2.012.

CUARTO .- Al estimar parcialmente el recurso de la demandada y desestimar el recurso de la parte actora, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, dada la especial naturaleza de la acción ejercitada en esta litis, según dispone el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la L. E. Civil .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Juan Manuel Gago Rodríguez, en representación de doña Irene y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Luís Ángel Turiño Sánchez, contra la sentencia de fecha veintisiete de febrero de dos mil doce, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia.

Revocamos parcialmente dicha sentencia y, en consecuencia, se fija el importe de la pensión compensatoria en la cantidad de SEISCIENTOS (600 €) mensuales, que se abonará de la misma forma fijada en la sentencia objeto de recurso.

Al estimarse total o parcialmente el recurso, se devuelve a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, cuyo recurso de interpondrá en el plazo de veinte días contados de la notificación de aquélla

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.

Al amparo de lo dispuesto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, se le indica que es requisito imprescindible para interponer el recurso oportuno, acreditar haber constituido el correspondiente depósito en la cuantía establecida en la cuenta de este Tribunal de la entidad Banesto (16 dígitos de la cuenta expediente) indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trata con su código correspondiente. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria el código y tipo concreto de recurso debe indicarse después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente.

Este depósito para recurrir deberá realizarse de forma independiente a cualquier otro ingreso que se realice en el procedimiento.