Sentencia Civil Nº 99/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 684/2011 de 26 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 684/11

Procedente del procedimiento verbal nº 1196/2010

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers

S E N T E N C I A Nº 99

Barcelona, a veintiseis de febrero de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Don Antonio RECIO CÓRDOVA y Don Ramón VIDAL CAROU,actuando la primera de ellos como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 684/11 interpuesto contra la sentencia dictada el día 22 de febrero de 2011 en el procedimiento nº 1196/10 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers en el que son recurrentes Doña Pura y Don Juan Pedro y apelados Doña Valentina y Don Anselmo y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO:

Que debo DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Juan Pedro e Pura absolviendo a los demandados Anselmo y Valentina de todos los petimentos que se les realizaban de contrario.

Las costas causadas serán a cargo de la parte actora.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Juan Pedro y Dña. Pura plantearon demanda contra D. Anselmo y Dña. Valentina en ejercicio de la acción negatoria de servidumbre, de cesación de perturbación, y resarcitoria de daños y perjuicios, con fundamento en el hecho de que los setos plantados en la finca de los demandados invadían la finca de los actores y habían dañado el muro de separación existente entre ambas fincas, por lo que solicitaba se arrancasen los setos y se procediera a la reparación del muro dañado, aportando al efecto dictamen pericial que valoraba en un total de 2.581 euros la demolición y reconstrucción de la valla.

Convocadas las partes a juicio verbal por la defensa de la parte demandada se efectuaron las alegaciones que en forma resumida indicamos: a) los cipreses se plantaron en el lugar y en la forma acordada por ambos propietarios, b) el daño se había producido porque la valla no era adecuada para contener las tierras, negando que le correspondiera a esta parte el mantenimiento de la expresada valla al haber sido el actor quien hizo el rebaje de las tierras, c) la valla se encontraba en el terreno de esta parte, d) la acción habría prescrito ( art. 544-7-2 CcCat , e) subsidiariamente habría pluspetición en la valoración del coste de reparar el muro afectado.

La sentencia dictada en la instancia desestimó la demanda al entender no acreditado que la valla fuera medianera, y declaró prescrita, al amparo del artículo 546-5 del CcCat , la acción para exigir el arranque de los setos plantados.

Frente a la expresada resolución ha planteado recurso la representación de la parte actora con fundamento en las alegaciones que resumidamente indicamos: a) incongruencia de la sentencia impugnada porque la oposición de la demandada se centró en la obligación y el coste de la reparación de la valla, b) errónea valoración de la prueba porque aunque no se hubiera probado que la valla es propiedad de la actora tampoco se ha acreditado que fuera propiedad de la demandada y que estuviera en suelo de su propiedad, c) el límite entre las fincas era un hecho probado no discutido, d) el daño causado solo se puede subsanar arrancando los setos , d) aunque ese entendiera que el muro está en la propiedad del demandado la obligación de su reparación le sería igualmente exigible.

SEGUNDO.-De conformidad con lo establecido en la Disposición Transitoria 4ª apartado segundo del libro quinto del Codi civil de Catalunya, 'L'acció negatòria nascuda i no exercida abans de l'entrada en vigor d'aquest llibre subsisteix si es manté la pertorbació, amb l'abast i els termes que li reconeixia la Llei 13/1990'.

Por consiguiente, la cuestión a considerar para determinar la vigencia de la acción no es el momento de la plantación de los setos, como erróneamente se hace en la sentencia de instancia que aplica indebidamente el artículo 546-5 del CcCat , sino si el perjuicio subsiste cuando se presentó la demanda, extremo que no discute la parte demandada que ha aportado prueba pericial acreditativa de la efectiva existencia de un daño en el muro de cierre entre las fincas colindantes, por lo que resulta irrelevante la antigüedad de los setos e inclusive el tiempo en que pudiera haberse iniciado el proceso de degradación del muro porque la perturbación subsiste y como tal puede y debe ser enjuiciada.

TERCERO.-Centrada la acción en la existencia de un perjuicio real sobre el muro referido, el intento de la parte demandada de crear confusión acerca de la titularidad del muro en cuestión y a su carácter o no de muro medianero, no afecta a la acción de reclamación que efectúa la parte actora, y ello por las razones que pasamos a explicar.

Ante todo, porque la parte demandada no ha aportado ninguna prueba que desvirtúe las efectuadas por la actora, en especial, la medición taquimétrica que acompaña a su informe pericial, pero sobre todo y fundamentalmente, porque la valla en cuestión ya existía cuando los demandados adquirieron la finca de autos, sin que desde entonces se haya planteado ninguna duda acerca de que la referida valla determinaba el límite entre ambas propiedades y que se encontraba construida en terreno del actor, y tan es así que para efectuar el cierre de su propia finca, los demandados optaron por plantar setos vivos en su terreno, de acuerdo con lo que actualmente regula el artículo 546-2 CcCat , plantaciones que han de mantener, en su caso, la distancia a que se refieren los artículos 546-4 y 546-5 del citado texto legal y que no pueden adentrarse en la finca vecina ni por las raíces ni a través de las ramas (art. 546-6).

Por consiguiente, ante el hecho acreditado de que los setos vivos se adentran en la construcción que sirve de linde a las dos fincas, ningún interés puede tener el que la valla se encuentre dentro o fuera del límite de propiedad del actor porque lo relevante es que sirve para delimitar ambas fincas y que no puede verse afectada ni por las plantaciones existentes en la finca vecina ni por la presión de las tierras de la misma y que ha de mantenerse en buen estado.

Plantea la demandada y corrobora el perito de la actora que la valla discutida no puede cumplir la función de contención de tierras que resulta de la presión que recibe del predio de la finca de los actores, por lo que este hecho ha de considerarse probado, y concluir que la referida valla no es idónea para la función que actualmente está realizando que va más allá de la meramente delimitadora para convertirse en un muro con funciones de contención.

Sin embargo, este reconocimiento en nada perjudica la reclamación efectuada por la parte actora puesto que al resultar acreditado a través del simple visionado de las fotografías, que la finca de los demandados se halla situada a una cota superior, deberá aplicarse lo establecido en el artículo 546-8 del CcCat , de manera que serán los demandados los obligados a contener las tierras y las plantaciones existentes en su finca, obligación que existe con independencia de la naturaleza de la valla de cierre construida en su día por el demandante, y sin que esta obligación quede desvirtuada por la manifestación de la demandada de que el actor había rebajado el terreno, pues no hay prueba de que así fuera y frente a esta simple manifestación los elementos de que disponemos nos permiten concluir, como hemos indicado, que la finca de los demandados se halla a una cota superior y que por esta razón viene obligada a contener sus tierras.

De ahí que no deba confundirse la reconstrucción del muro perimetral que reclama la parte actora, y a la que tiene derecho, con la obligación de la demandada de contener sus tierras que deberá ejecutar en el modo que estime conveniente y que no ha sido objeto de especial petición por la actora, que se ha limitado a solicitar la referida reconstrucción del muro y la retirada de los setos.

Con carácter subsidiario se alegaba por la demandada que la reclamación de la actora incurría en pluspetición, a cuyo efecto aportó prueba pericial en el sentido de que la valla dañada tenía una extensión de 1,20 metros y que el coste de su demolición y reparación sería de 53,54 euros, cifra que resulta a todas luces improcedente porque la valla dañada tiene una longitud de 9,71 metros, aunque el perjuicio sea más evidente en su tramo final, debiendo aceptar la valoración que a tal efecto señaló el perito de la parte actora, en la total suma de 2.581 euros (IVA incluido).

En consecuencia, procede la estimación del recurso y con revocación de la sentencia de instancia acordar la estimación íntegra de la demanda siendo de cargo de la demandada el pago de las costas de la instancia y sin hacer expresa condena en las de esta alzada ( art. 394 LEC ).

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Pura y D. Juan Pedro contra la sentencia de 22 de febrero de 2011 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 1 de Granollers que revocamos y en su lugar acordamos la estimación de la demanda y la condena de la demandada a los extremos siguientes:

a) A cesar en las perturbaciones que causan sobre la propiedad de los actores la proximidad del seto vivo plantado por los demandados que deberá ser arrancado en la parte necesaria para no dañar el muro perimetral.

b) A indemnizar a los actores en la cantidad de 2.581 euros (IVA incluido).

c) Al pago de las costas de la instancia.

No hacemos expresa condena en las costas de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.