Sentencia Civil Nº 99/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 218/2012 de 21 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 A CORUÑA SENTENCIA: 00099/2013 AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION QUINTA A CORUÑA Rollo: 218/12 Proc. Origen: Juicio Ordinario núm. 1166/10 Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 1 de A Coruña Deliberación el día: 22 de enero de 2013 La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente: SENTENCIA Nº 99/2013 Ilmos. Sres. Magistrados: MANUEL CONDE NUÑEZ JULIO TASENDE CALVO DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA En A CORUÑA, a Veintiuno de Marzo de dos mil trece.

En el recurso de apelación civil número 218/12, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 1166/10, sobre 'Reclamación de Cantidad', siendo la cuantía del procedimiento 19.437,44 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Eduardo , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Vilariño García; como APELADO: TALLERES MECANIZADOS INDUSTRIALES Y CALDERERÍA S.L. (Tameica S.L.) , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Bejerano Pérez.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de A Coruña, con fecha 4 de Enero de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el Procurador Sr. Bejerano Pérez, en nombre y representación de TAMEICA, S.L. contra DON Eduardo , representado por el Procurador Sr. Vilariño García, condenando al referido demandado a abonar a la actora la cantidad de DIECINUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS, así como los intereses legales desde la interposición de la demanda (21.06.2010) hasta la fecha de la presente resolución en que se aplicarán los previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Con imposición de las costas procesales de la demandada ' SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el demandado que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 22 de enero de 2013, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de A Coruña, de fecha 4 de enero de 2012 , acordó en su parte dispositiva la estimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de Tameica S.L., contra don Eduardo , condenando al demandado a abonar a la actora la cantidad de 19437,44 euros, así como los intereses legales desde la interposición de la demanda. (21.6.2010) En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto las siguientes: 'Primero.- En el presente procedimiento no se cuestiona por ninguna de las partes las cantidades entregadas y recibidas, respectivamente. Para mayor claridad hemos de establecer, que por la actora se fija el coste total de la obra en la cantidad de 85.238,95 ?, hecho cuarto de la demanda. El presupuesto de fecha 19 de agosto de 2009 fija el importe total aproximado en 42.930 ?, pero a dicha cantidad hemos de agregar la factura de lo debido a la actora de 12.870 ? que asumió el Sr. Eduardo , aquí demandado con carácter previo para que la actora continuara la obra, por lo tanto el desfase seria de aproximadamente 30.000,00? y no el doble de lo inicialmente presupuestado.

Se admite por la demanda que hubo una ampliación de obra encargando un altillo y se cuestiona si las escaleras ya estaban presupuestadas o no y el incremento del coste de la grúa, mano de obra por trabajos mal realizados así como que se reclama el pago de "Suministro, fabricación y montaje de estructura metálica: Quinta Planta" por un importe de de 19.398,60 ?, sin IVA, por unos trabajos que ya estaban efectuados cuando la actora asumió la continuación de la obra.

Si atendemos a la cantidad objeto de reclamación en el presente procedimiento, 19.437,44 ?, vemos que esta cantidad por si sola ya es inferior a la que resultaría del coste de la partida impugnada (19.398,60 ?+IVA). Y de la prueba practicada se evidencia que la actora si tuvo que efectuar los trabajos reclamados correspondientes a la quinta planta. En el Informe de Servicio de la Policía Local de fecha 31 de julio de 2009 se recoge "no se les permite acceder al piso cuarto derecha, donde tendrían que trabajar para colocar una estructura metálica...". En el presupuesto, de fecha 19 de agosto de 2009, aceptado en el que la actora asume continuar con las obras, en las que ya trabajaba inicialmente como subcontratada, se dice "a ejecutar a partir de la quinta planta". Dicha frase la demandada la entiende en el sentido de que la estructura metálica de la quinta planta ya estaba realizada, lo que se desvirtúa por el Informe de SOCOTEC, Organismo de Control Técnico, independiente, que interviene desde el principio de la obra y que es emitido por el Ingeniero Técnico Industrial D. Marcial . Este profesional en su visita girada el 19 de septiembre de 2009 hace constar que en esa visita "se encuentran los operarios presentes en obra en la fase de montaje en la estructura metálica del forjado de planta 5ª". Ello corrobora lo afirmado por los testigos propuestos por la actora de que cuando se paralizaron las obras el techo de la planta 4ª y suelo de la 5ª no estaba concluido. Ello no implica que con anterioridad la empresa inicialmente contratada -Amasoya- no hubiera efectuado trabajo alguno pues había que reforzar el edificio desde sus cimientos toda vez que habría de soportar cuatro viviendas más.

Lo expuesto por sí solo evidencia que procede el pago de la cantidad reclamada, no obstante es cierto que hay un desfase entre lo inicialmente presupuestado y el coste real de la obra.

El incremento del coste deriva del altillo solicitado como ampliación de obra, que es aceptado por ambas partes, pero a ello hemos de sumar las modificaciones efectuadas en la quinta planta al tener que reformar una viga que cruzaba el patio de luces. Los planos iniciales tuvieron que ser reformados, no pudiendo recaer dicho coste sobre la actora al no haberse probado que la misma no ejecutara la obra conforme los planos facilitados, máxime cuando en el Informe independiente emitido por SOCOTEC se hace constar "Asimismo, por razones constructivas, en algunos pilares se han colocado ménsulas con el fin de apoyar las vigas metálicas debido a la imposibilidad de colocar estos pilares en los lugares correspondientes según planos".

Respecto al coste de la escalera y protecciones no cabe entenderlo incluido en el presupuesto en la forma que pretende la demandada. En la interpretación de los contratos hay que estar no solo al significado literal de los términos con una interpretación aislada dentro del contexto en el que están insertos sino en relación con el conjunto. Así no cabe entenderse incluido a cargo de la actora del coste de "las protecciones" de la escalera cuando en el presupuesto se incluye "las protecciones colectivas para el personal y caída de elementos estructurales, señalización y vallado de zonas de peligro para peatones..." es evidente, que en el presupuesto la actora se está refiriendo al cumplimiento de las normas sobre la protección y seguridad en el trabajo de sus operarios.

Igualmente, no cabe alegar coste excesivo de la grúa cuando el precio se ajusta al de mercado 65 ? cobrado más beneficio industrial= 71 ? y no se fijó ningún precio; en el presupuesto tampoco se incluyen las escaleras, lo que es congruente con que inicialmente no se iba a construir ningún altillo, por lo tanto no había necesidad de la misma.

Por todo lo expuesto y de conformidad de la fuerza obligatoria de los contratos establecido en el artículo 1255 y siguientes del Código Civil procede estimar íntegramente la demanda ' .

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Eduardo y se realizaron las siguientes alegaciones: 1ª) Con carácter previo al abono de los 12.870 ? de fecha 3 de julio de 2009, la entidad Tameica S.L. ya había cobrado de Amasoya S.L. la cantidad de 19.998,40 ?, por obras ejecutadas, abono que se hizo a medio del pago de la factura 082/09 emitida por Tameica a Amasoya S.L. en fecha 20.05.2009.

Esto es, a la cantidad de abono de la que habla la juzgadora de instancia, habrían de añadirse esos 19.998,40 ?. Lo que significa que a los 12.870 ? más IVA, a los 20.000 ? entregados por el demandado y recibidos por la demandante en una tarjeta de visita, a los 24.997,34 ? entregados en la factura 150/09, habría de añadirse los 19.998,40 ? ya abonados a Amasoya, lo que supone que el demandado a la fecha de la presente reclamación había abonado a los demandados la cantidad de 79.924,74 ? (como mínimo demostrado) a lo que si sumamos la cantidad que se reclama a este poderdante nos daría la cantidad (como mínimo) que se le pretende reclamar al demandado de 99.362,18 ?.

Esto es, a la vista de la prueba aportada y de las declaraciones testificales practicadas en acto de juicio, el presupuesto inicial de la presente obra concertado entre Amasoya y Tameica era por la ejecución total de la misma, de 66.000 ? (declaración del representante legal de Amasoya en acto de juicio), produciéndose un desfase de la misma en más de 33.000 ? como mínimo sobre ese presupuesto, y en más de 50.000 ? sobre el presupuesto de Tameica concertado con el demandado (42.930 ?).

2ª) No podemos obviar que los hechos controvertidos del presente procedimiento quedaron centrados en el acto de la Audiencia Previa.

-Si la planta quinta estaba ejecutada a la fecha de entrega del albarán nº NUM000 , NUM001 , NUM002 .

-Si las obras contratadas a mayores ocasionaron un aumento de precio como el que se pretende en la factura.

-Si el actor debe o no cantidad alguna a la demandante.

Los hechos de la demanda son claros: El Sr. Eduardo , promotor como persona física, se propone realizar una sobreelevación de plantas (quinta y sexta) en un inmueble de esta ciudad, contratando dichas obras a Amasoya quien, a su vez, las subcontrata a precio cerrado con la demandante en la cantidad de 66.000 ?.

Una vez abonada la cantidad de 19.998,4 ? a Amasoya y esta a su vez a Tameica resulta que Tameica exige una serie de condiciones a Amasoya no pactadas que éste no puede cumplir, por lo que, en lugar de perjudicar al Sr. Eduardo decide dejar la vía abierta a Tameica quien se convierte en contrata.

Se firma un nuevo contrato en el que se recoge lo que resta por hacer (A partir de la quinta planta ya ejecutada) y el Sr. Eduardo abona 15.000 ? más a Tameica de una factura de Amasoya, otros 20.000 ? en metálico a la firma del contrato, otros 25.000 ? y otros 13.000 ? mediante transferencia el día 24.12.2009.

Según el hecho cuarto in fine de la demanda, el Sr. Eduardo adeudaría según dichos números la cantidad de 19.437,44 ?, pero, descontando lo que Amasoya abonó a Tameica (19.998,40 ? en la fecha de 5 de junio de 2009) y ésta se 'olvidó' añadir, nos daría que Tameica debería a nuestro mandante la cantidad de 560,96 ?, si a ello le añadimos las partidas queridas cobrar en exceso (escaleras) y le añadimos asimismo las partidas cobradas de más, no da que la cantidad ya abonada, como se indica en la contestación a la demanda supera con creces la reclamada.

3ª) Se denuncia error en la valoración de la prueba tanto documental como testifical practicada en acto de juicio por parte de la juzgadora de instancia, en cuanto a la certeza, la exigibilidad, la liquidez de la deuda que se pretende cobrar a la demandada, así como la inexistencia de prueba que demuestre que la acción ejercitada en reclamación de cantidad por parte del demandante coincide con la cantidad que se reclama.

En este sentido no debe olvidarse que la clave del procedimiento, es que la parte demandante funda sus pretensiones condenatorias, en la factura 180/09 y los albaranes de los que la demandante deriva la confección de dicha factura. Esa es, pues, la única prueba documental y fehaciente en la que se apoya la demandante para tratar de cobrar los excesos de la obra al Sr. Eduardo .

Llama poderosamente la atención de que, a lo largo de todo el juicio ni una sola pregunta se dirigió por la demandante a sus testigos sobre la factura nº 180/09 y sobre los albaranes con los que se elabora dicha factura.

Desglosaremos la presente apelación, tal y como se hizo en la contestación a la demanda en cada una de las partidas derivadas de dicha factura a las que esta parte niega su obligación de pago, esto es: 1.-En cuanto a la ejecución de los trabajos de la 5ª planta.

2.- En cuanto al altillo de la obra.

3.- En cuanto a lo que se denomina en dicha factura 'Reformas'.

4.- En cuanto a las escaleras de la obra.

5.- En cuanto a la partida denominada 'chapa de forjado colaborante' En evidente que dentro de la presente apelación y manteniendo la argumentación de esta parte recurrente, se denuncia asimismo, incongruencia omisiva de la sentencia de instancia en relación con el art. 218 de la LEC , pues no podemos obviar hechos tan claros como que la sentencia sólo se centra en el análisis de la estructura de la quinta planta, coste de las reformas llevadas a cabo (extremo este que queda debidamente acreditado que hubo que corregir la ejecución de un obra mal hecha) escalera y protecciones así como el coste de la grúa, no entrando a analizar cuestiones debatidas ya desde la contestación a la demanda, que son objeto de informe pericial de parte, y que son objeto de discusión expresa en todo este procedimiento como son la ejecución del altillo en la obra y la cantidad que se pretende cobrar por el mismo y por otro lado en cuanto a los metros cuadrados de la colocación de la chapa de forjado colaborante instalada por la demandante.

-a) En cuanto a la ejecución de los trabajos de la 5ª planta Llega a la conclusión la juzgadora de instancia de que la prueba practicada se evidencia que la actora sí tuvo que efectuar los trabajos reclamados correspondientes a la 5ª planta y para ello se basa en el Informe de la Policía Local de fecha 31 de julio de 2009.

La conclusión a la que llega la juzgadora de instancia en base a dicho informe es errónea y carente de fundamentación alguna, dicho informe, además de no haber sido ratificado en acto de juicio, es genérico, no es llamado al mismo el promotor hoy demandado, los policías locales no comprobaron in situ la obra, obedece a unas simples manifestaciones de los propios trabajadores de la entidad actora y es muy anterior a la fecha, a la firma del contrato entre demandante y demandado.

Es más atendiendo a la factura 180/09 que se reclama, en la misma se pretende cobrar como concepto: Suministro, fabricación y montaje de estructura metálica: Quinta planta, albarán cliente nº NUM003 (error el nº NUM000 ), NUM001 , NUM002 Importe: 19.398,6 ? A lo que añadiendo el 7% del IVA nos da un total de 20.756,02 ?.

Según la demandante plantea en su demanda si el 31 de julio de 2009 la planta quinta no está rematada, la misma se habrá rematado tiempo después de la entrega del material en obra, esto es, a partir de la fecha de los albaranes NUM000 , NUM001 y NUM002 , o lo que es lo mismo, a partir de la fecha 18 de septiembre de 2009.

Continúa diciendo la sentencia de Instancia para acreditar que dichas obras han de ser abonadas nuevamente por el demandado: En el presupuesto, de fecha 19 de agosto de 2009, aceptado en el que la actora asume continuar con las obras, en las que ya trabaja inicialmente como subcontratada, se dice 'a ejecutar a partir de la quinta planta'. Dicha frase la demandada la entiende en el sentido de que la estructura metálica de la quinta ya estaba realizada, lo que se desvirtúa por el informe de SOCOTEC, Organismo de Control Técnico independiente, que interviene desde el principio de la obra, y que es emitido por el Ingeniero Técnico Industrial don Marcial . Este profesional en su visita girada de 19 de septiembre de 2009, hace constar que en esa visita 'se encuentran los operarios presentes en obra en la fase de montaje de la estructura metálica de forjado de la 5ª planta'.

Es claro la lectura literal de dicho contrato: no olvidemos que el mismo fue redactado unilateralmente por la demandante, que el mismo recoge literalmente la expresión '... a partir de...' esto es lo mismo que 'desde', o 'a continuación de', no cabe duda alguna de que dichos trabajos fueron contratados una vez ya rematada la quinta planta y obviamos en este momento la doctrina de la aplicación de las cláusulas oscuras que, en virtud de unánime jurisprudencia nunca podrán perjudicar a quien no la puso en el contrato. Es evidente que el contrato nace en la indefinición, o lo que es lo mismo, de una estudiada indefinición a la hora de la redacción.

A ello ha de unirse la prueba a la que alude la juzgadora de instancia para achacar que la misma planta Quinta no estaba acabada en el momento de la firma del contrato: es el informe de SOCOTEC que la juzgadora fecha en su sentencia el 19 de septiembre de 2009 (sábado y día inhábil para dicha inspección), lo que obedece a un error, pues dicho informe que acredita la finalización de los trabajos de la quinta planta es de fecha 10 de septiembre de 2009, es decir, una semana antes de que se diera a firmar el supuesto albarán de entrega (18 de septiembre de 2009) al Sr. Eduardo por parte de la demandante, albaranes nº NUM000 , NUM001 y NUM002 que acredita según la actora la entrega del material y al que le faltará su posterior colocación.

El día 18 de septiembre de 2009, es un viernes, es imposible que ese día colocasen los demandantes dicha 5ª planta como pretenden con lo que la colocación quedaría como mínimo para el día 21 de septiembre de 2009 (lunes) según su teoría.

Es decir yerra la juzgadora de instancia al ubicar las fechas de la certificación de SOCOTEC pues la misma es de 8 días antes de la supuesta entrega del material en la obra, o lo que es lo mismo, es imposible ubicar dicha partida de hierro en la obra en la fecha que entiende probada la juzgadora de instancia en su sentencia que la demandante se puso a trabajar en la quinta planta.

Es más, de una simple vista del informe de SOCOTEC de 10.9.2009 se puede apreciar bien a las claras que los pilares de la sexta planta de dicho inmueble reformado ya se encontraban por aquellas fechas colocados (fotografías de dicho informe) a lo largo de toda la planta, con parte de la estructura de la sexta planta ya construida, por lo que es imposible la correlación entre el albarán y la factura que se pretende cobrar.

Amén de lo manifestado y que por tanto nunca podría dar por probado la colocación de dicho material en la obra en la fecha que pretende la juzgadora 19 de septiembre de 2009 (pues la misma ya estaba colocada con anterioridad), la prueba aportada por esta parte demandada en sentido contrario es prueba fehaciente y que acredita el error de la juzgadora de instancia: -El informe del arquitecto director de la obra don Luis Pablo ratificado en acto de juicio en el que se indica claramente que la estructura de la quinta planta según visita de inspección girada por el mismo 'que la obra antes mencionada se encontraba a la fecha de 24 de agosto de 2009 con la estructura metálica del techo del 4º (suelo del 5º) ya terminada, pendiente de hormigonado' -La declaración del representante legal de Amasoya, quien intervino directamente en la ejecución de la obra y quien continúo en la obra hasta el remate final de la misma en las demás partidas de albañilería: 'En la fecha de 10 de septiembre la quinta planta estaba ya ejecutada echándose parte de la estructura de la planta 6ª...' -La declaración del representante de SOCOTEC en la obra es clara al respecto reiterando los mismos conceptos por los que esta parte ha defendido en todo momento. A la empresa la llaman para hacer un seguimiento de la obra y la misma certifica lo que observa. Las visitas de la obra, se realizan (en las fechas controvertidas) en los meses de 2.7.2009 10.9.2009, entre dichas fechas la quinta planta no sólo está rematada sino que está avanzada los pilares y colocación de la sexta planta. No existe por parte de la demandante prueba en contario. Es imposible la colocación de la misma y el pretendido cobro con la documental aportada por parte de la demandante.

A preguntas de la parte demandada al representante de SOCOTEC '...Inclusive la planta quinta podía haber estado rematada unos días antes no tiene que haberse rematado el mismo día. Por supuesto es lo normal'.

'a la pregunta, inclusive la planta sexta estaba ya avanzada con los pilares ya colocados....Sí así es...'.

Para rematar diciendo el representante de SOCOTEC que el trabajo del director de la obra en la misma fue totalmente correcto dándole a la OCT (SOCOTEC) todas las facilidades y documentación necesaria para poder certificar la misma.

Con lo que no cabe duda, pues, que de la declaración del Sr. Luis Pablo , podían haberse tenido en cuenta donde se han probado muchas más cosas que la juzgadora no ha tenido en cuenta en el presente procedimiento, pues de la propia declaración del representante legal de SOCOTEC a preguntas del demandante queda claro que su trabajo no es obligatorio, sino meramente estadístico.

Rematando dicha declaración a preguntas del letrado de la demandante de si dicha quinta planta podía haber estado hecha un mes ates.

'Yo voy cuando me llaman, lo desconozco...'.

-Es claro pues, que el único técnico que ha informado con absoluta objetividad amén del testigo de SOCOTEC, es el testigo perito Sr. Luis Pablo , de cuyos informes y declaración nada se recoge en la sentencia de instancia a pesar de lo clarificador de su declaración en acto de juicio quien al minuto 33 del CD manifiesta 'Que dada la dificultad de una obra de sobreelevación estuve bastante a menudo en la obra...' La demandante basa su reclamación monitoria y su demanda exclusivamente en los albaranes de entrega firmados por el Sr. Eduardo defendiendo una escrupulosa entrega y seguimiento de los mismos, pues es esta su única prueba para la reclamación en el presente procedimiento y en la que se basa la factura 'líquida, vencible y exigible' que pretende reclamar: pues bien, no hay ni una sola explicación a cómo ese albarán es fechado el 18 de septiembre de 2009 y la planta quinta está acreditado que estaba instalada, colocada y rematada ya en el mes de agosto de 2009. Esta explicación tampoco la aclara la juzgadora de instancia, lo que lleva esta parte a entender que no existe más explicación que el pretender cobrar dos veces por un mismo concepto al demandante. Como ha quedado acreditado, la explicación de la juzgadora de instancia incurre en un evidente error de fechas, por lo que su planteamiento corregidas las mismas, no puede justificarse en modo alguno ya que el informe de la Policía Local, amén de no vinculante no ha sido ratificado en acto de juicio.

Partimos y así ha quedado acreditado en acto de juicio y en autos, que el albarán nº NUM000 , NUM001 y NUM002 no se corresponden, ni se ha probado que coincidan con las obras ejecutadas de la factura reclamada erróneo, esto es, se trata del albarán en el que, supuestamente la demandante sirve los Kg. de hierro necesario para montar el suelo de planta quinta, a lo que esta parte se niega pues entiende que el mismo ya estaba montado en su día.

De ahí que acudamos a la prueba conjunta de esta parte que entendemos es decisiva para demostrar que la demandante no dice la verdad en su reclamación: esto es, se dice que en la fecha de 18 de septiembre de 2009, es cuando se sirve el hierro que sirve de base para la quinta planta; pues bien, eso no es cierto, ha quedado acreditado en este procedimiento a través de la prueba más directa, objetiva e indudable como es que en el mes de agosto de 2009, dicha planta ya estaba rematada. Nada se dice en la sentencia de instancia ni del informe del arquitecto director de la obra, ni de la declaración del mismo en acto de juicio.

Pero por si esto no fuere suficiente, lo cierto es que en el mes de septiembre de 2009 (en concreto el día 10 de septiembre de dicho año) la empresa SOCOTEC a la que la juzgadora le da absoluta credibilidad certifica no solo el remate de la quinta planta, sino inclusive la colocación de los pilares de la sexta planta.

Es ahí donde está el error de la juzgadora, la misma sitúa dicha fecha de certificación (por error) el día 19 de septiembre de 2009, esto es, un día después de la firma de dicha albarán. Pero esa fecha, como ha quedado acreditado, no es correcta, sino que la misma es de 10 de septiembre.

La prueba en contrario de este hecho es demoledora: el informe aportado en autos y ratificado por el arquitecto director de la obra, Sr. Luis Pablo , el informe de SOCOTEC S.L., su declaración en acto del juicio, la declaración del representante legal de Amasoya, todos afirmando que dicha obra estaba ejecutada mucho tiempo antes.

Mención aparte merece la declaración del Sr. Luis Pablo que, pese a que el contrato firmado con Tameica tiene fecha de 19 de agosto, el mismo realmente es de tiempo después, aunque se mantuvo dicha fecha ¿El motivo? Desconocido, son obviar el hecho de que todos los correos (mes de julio de 2009) se dirigen siempre a Tameica y no a Amasoya.

-b) Altillo de la obra.

Se incluye en la factura 180/09 como 'ampliación a petición del cliente'. Se corresponde con la realidad el hecho de que, como dice la Sentencia apelada, el incremento del coste se deriva del altillo solicitado como ampliación de obra, que es aceptada por ambas partes. Sin embargo, no se corresponde con la realidad la superficie construida de dicho altillo, que, según el certificado del Arquitecto Director de la obra, el Sr Luis Pablo , que fue ratificado en el acto del juicio, el altillo tiene una superficie de 19 metros cuadrados, y según la demandante, como lo declara el Sr. Gerardo , encargado de la empresa, tiene una superficie de 70 metros cuadrados.

Si se estima una proporción de 80 Kg de hierro por metro cuadrado, nos encontramos con 1520 kg. Y no los 3.235 kg. Que pretende cobrar la demandante.

-c) Reformas.

Se dice en la Sentencia que se recurre, 'que no estaban dispuestos según proyecto...no hay error ya que es imposible en una obra de reforma ajustar al milímetro por eso habían de ser medidos en obra sobre todo en una obra de rehabilitación, se les daba validez al tamaño de los perfiles pero luego tenían que comprobarlo ellos en obra y yo sólo comprobar que estaban en el sitio correcto...llego allí y comprobé que no lo habían hecho correctamente...' '...comprobé que estaban mal ejecutados...' Curiosos este punto cuando el encargado de la obra (de Tameica) se le pregunta si no es más cierto que no se les mandó recortar una obra mal ejecutada en dicho edificio a lo que responde en encargado '..No, no tengo constancia...' Para terminar diciendo sobre este extremo, '...El defecto en la ejecución de la obra por invasión del patio fue un fallo en la ejecución, eso está claro...' Cierto que se pretendía cobrar por la demandante como partida 'Reformas'? '...si así me lo explicó el promotor...' Cuando ha quedado acreditado, por los informes, por las pruebas practicadas que hubo un error en la ejecución de la obra por parte de Tameica y es ese error el que provoca las horas de la partida denominada Reformas.

Y la declaración de Manuel , empleado de Tameica que curiosamente empieza a trabajar en la obra el 24 de agosto de 2009 y que se realizó 'una reforma en el patio que duró en torno a 20 horas...' Lo que contraviene la declaración de su propio encargado y que reconoce que hubo que retocar dicho patio ¿por culpa de quien? Evidentemente de la demandante que no realizó su trabajo con la debida diligencia.

-d) Escaleras.

Se dice en la sentencia de instancia, Respecto al coste de la escalera y protecciones no cabe entenderlo incluido en el presupuesto en la forma que pretende la demandada.

Nada se ha dicho por esta parte demandada de la cuestión de las protecciones. Las mismas como bien dice el contrato firmado entre las partes en el mes de agosto de 2009 dice 'Serán por cuenta del cliente: (...) las protecciones colectivas para el personal...' Con lo que nada puede ser reclamado por dicho concepto a la demandante pues dicha partida fue asumida por el demandado.

Si es materia de discusión, por supuesto no pacífica el hecho de la partida de escaleras. En primer lugar porque entiende es parte que las escaleras forman parte unida e inseparable del proyecto básico y de ejecución sobre el que, primero Amasoya y posteriormente Tameica elaboran el presupuesto sobre el que se va ejecutar la obra y que incluye y no separa ni valora ni cuantifica partida alguna denominada 'escaleras'.

Resulta muy difícil para esta parte entender un piso sin escaleras, y la unión de uno y otro sin dicho elemento estructural. A ello responde claramente el arquitecto Director de la obra Sr. Luis Pablo , cuando corrobora que las escaleras forman parte inseparable de un proyecto y más en el caso que nos ocupa cuando se trata de una obra de reforma.

En el mismo sentido el representante legal de Amasoya declara en sede judicial que en su presupuesto tomando como base el proyecto básico y de ejecución contemplaba como partida dentro de la estructura el de las escaleras.

Es evidente que no existe argumentación alguna y al menos no es aportada por la demandante para tratarla como una partida distinta y mucho menos como una ampliación ¿cómo puede entenderse una obra sin escaleras?. Define bien a las claras la forma de llevar a cabo este pleito por parte de la demandante al margen del contrato firmado, sin pruebas y basando toda su defensa en sus afirmaciones.

Pues bien, por si esto no fuera suficiente el propio contrato de agosto de 2008 firmado entre ambas partes se contrata, -a) Estructura metálica...Según planos de proyecto.

Esto es, la demandante hizo el presupuesto según los planos de proyecto donde por supuesto ya aparecían las escaleras, a la pregunta al técnico director de la obra Sr. Luis Pablo de si la estructura metálica utilizada para las escaleras es la misma que para el resto de la estructura, la respuesta no puede ser más clara: sí, es la misma.

A mayores, la declaración del propio encargado de Tameica, quien dice: '...nosotros las obras las ejecutamos según proyecto...' Y no cabe la menor duda que el proyecto incluye y recoge escaleras.

El arquitecto Director manifiesta: '...Que las escaleras lógicamente sí estaban en su proyecto...' De la lectura de los albaranes nº NUM004 - NUM005 en los que se pretende cobrar las escaleras varias cuestiones ya alegadas y que no fueron resueltas en la instancia: -En primer lugar, la firma de dichos albaranes no ha sido reconocido por el Sr. Eduardo , en segundo lugar, la fecha del albarán nº NUM004 NUM005 , son de 6 y 8 de octubre de 2009, difícilmente en dicha fecha pueden hacerse las escaleras cuando ya se habían rematado las plantas mucho tiempo antes, en tercer lugar, los albaranes tampoco aclaran peso y en cuarto lugar como hemos venido manifestando y probado en acto de juicio los materiales utilizados (IPE 200 e IPE 270) son los mismos que en el resto de los albaranes (como ejemplo el albarán 207 que trata de pilares y vigas de cubierta).

Yerra la juzgadora de instancia en el concepto de escaleras al que pretende asir, pues de los albaranes aportados es claro que los mismos se refieren a todas las escaleras de la obra (Planta 4ª a 5ª- 5ª a 6º...) y no como dice la juzgadora.

En el presupuesto tampoco se incluyen las escaleras, lo que es congruente con que inicialmente no se iba a construir ningún altillo, por lo tanto no había necesidad de la misma.

De la lectura de los albaranes es claro el planteamiento de la demandada y el error de la juzgadora de instancia. Pero para el caso de que fuera como la misma dice, es claro que las escaleras fueron ejecutadas en la totalidad de la ampliación por TAMEICA, por lo que el precio de las mismas sería el pactado para la ejecución de toda la obra, esto es, 1,95 ?/kg.

Pero por si esto no fuera suficiente, y aun aceptando que se tratase de una partida distinta de la contratada en el mes de agosto del año 2009 carece de argumentación jurídica alguna el pretender cobrar por el KG de dicha escalera la cantidad de 3,95 ?/kg.

Ha de añadirse a toda la argumentación hasta aquí llevada a cabo que, por la demandante en todo momento se presume de una conversación y diálogo fluido con el demandado. Cruces de correos electrónicos con la dirección de la obra...pero ninguna prueba hay de que, por lo colocación de la escalera (que como hemos manifestado es del mismo material y trabajo que el resto de la obra llevada a cabo) se haya notificado fehacientemente al Sr. Eduardo que se le iba a cobrar el 100% más que por el resto del material contratado.

Se asume que en caso de entender que no estaba incluido y ser abonado a mayores debería ser de 1,95 ?/Kg, lo que daría la cantidad a abonar por el concepto de escaleras de 2207,40 ? y no los 3.962 ? que pretende la demandante.

e) Chapa del forjado colaborante.

Nada dice la sentencia de la partida denominada en la factura como chapa de forjado colaborante que se trataba de una partida expresamente contratada en el mes de agosto de 2009. La misma es clara al efecto del informe aportado con la demanda por parte del arquitecto director el mismo procede a la medición en obra de la cantidad de 360 metros cuadrados frente a los metros cuadrados que se pretenden cobrar injustificadamente.

Existe un nueve error evidente en lo que pretende cobrar la demandante y que demuestra bien a las claras la falta de rigor en el planteamiento de esta demanda: En cuanto a la chapa de forjado colaborante es clara la prueba de esta parte demandada, es el propio director de la obra el que certifica que, luego de una medición los metros totales son 360 metros cuadrados y no los 468,5 que pretende cobrar la demandante.

Pues bien, si acudimos a os albaranes en los que se apoya la demandante para tratar de cobrar la chapa de forjado colaborante en la factura ( NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM004 ) nos encontramos con que el albarán nº NUM006 se repite dos veces, pero lo que es aún más sorprendente: la suma de los metros cuadrados de chapa de forjado colocada es de albarán nº NUM006 =60 metros cuadrados; albarán nº NUM007 =160 metros cuadrados; albarán nº NUM008 = 160 metros cuadrados; albarán nº NUM004 = 100 metros cuadrados, con lo que la suma del total de la chapa de forjado colaborante supuestamente colocado es de 480 metros cuadrados frente a los 468,5 metros cuadrados que pretenden cobrar en dicha factura. Otra prueba clara de la forma de obrar del demandante, que no se sostiene en modo alguno, pues carece del más mínimo rigor para que dicha demanda prosperase.

-f) Grúa.

Se dice en la sentencia apelada.

'Igualmente, no cabe alegar coste excesivo de la grúa cuando el precio se ajusta al del mercado, 65 ? cobrado más beneficio industrial= 71 ? y no se fijó ningún precio.' Es aquí donde la Juzgadora sí hace caso expreso al informe del testigo perito y arquitecto director de la obra. No existe en el procedimiento por parte de la demandante justificación alguna de los precios derivados de las grúas que hubo que contratar. Es ese motivo el que obliga a la juzgadora a tomar como precio el informado por el Sr. Luis Pablo . Si bien esta parte ha demostrado que 60 horas de la misma se deben a causas imputables a la demandante Tameica por defectuosa ejecución y que por tanto no deberían de ser cobradas por encima del precio señalado por la Base de Datos de la Construcción de Galicia, se justifica que el precio máximo (ante la falta de contratación expresa) es el que certifica el Sr. Luis Pablo . Ello provoca una doble contradicción en la sentencia de instancia por un lado, el hecho de tener en cuenta dicho informe, acredita la falta de prueba en contrario de la demandante, y por otro lado se reconoce que el precio al no estar pactado ha de ser el de la BDCG entre otras fuentes (lo que no aplica la juzgadora al precio de las escaleras).

4º.- Se recurre igualmente la Sentencia en cuanto a la imposición de las costas.

Se dice en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia que 'Procede imponer a la demandada el pago de los intereses legales previstos en el artículo 1100 , 1001 y 1108 del Código Civil , desde la fecha de la presente demanda, no procediendo el pago de los intereses de la Ley 3/2004, al no resultar la cantidad reclamada de una operación comercial con una cantidad predeterminada sino de un contrato con un importe no cerrado y cuyo coste no es una cuestión pacífica'.

Una de las peticiones expresas del Suplico de la demanda rectora era la imposición y abono al demandado de los intereses de la Ley 3/2004. Ciertamente no ha de ser impuestos como bien se razona en la sentencia de instancia, por lo que en la sentencia dictada, no se estiman íntegramente las peticiones del demandante.

No puede obviarse asimismo, el hecho de que las cuestiones de hecho planteadas son ciertamente controvertidas por lo que ha de estarse a la no imposición de las costas de la Primera Instancia por encima del principio del vencimiento de ahí que expresamente se entiende que al haber infringido la aplicación del art. 394 en su apartado 2 de la LEC , dicha sentencia haya de ser revocada en este sentido y no se aprecia la imposición de costas.

SEGUNDO .- I.- Tenemos que partir de que entre Tameica S.L. y don Eduardo se formalizó un contrato de ejecución de obra con un coste aproximado inicial de 42.930 ?. Si por la demandante se alega que se realizaron obras adicionales, además de las presupuestadas, y que la totalidad de las obras, incluidos éstas últimas, ascendió a la cantidad total de 85.238,95 ? más IVA, en aplicación del principio de la carga de la prueba del art. 217 de la LEC , la parte actora tiene que acreditar, en primer lugar, cuáles son las obras concretas que ha realizado, y en segundo lugar, cuál es el importe de la totalidad de las obras realizadas, puesto que si bien es cierto que es posible pactar verbalmente la ampliación de las obras presupuestadas, y que se puede deducir dicho pacto verbal de la propia realización de las obras fuera de presupuesto, no es menos cierto que las obras que no están incluidas en el presupuesto inicial tiene que ser valoradas para adicionar su importe al del presupuesto.

Sin embargo, en las presentes actuaciones entendemos que, teniendo en cuenta las propias manifestaciones del demandado apelante, recogidas en las diferentes escritos presentados, la cuestión litigiosa queda reducida a determinar si la demandante realizó o no la estructura metálica de la 5ª planta, ascendente a la cantidad de 19.398,60 ?, más IVA. Y ello por las siguientes razones: 1º) En el escrito inicial del procedimiento monitorio se dice que se reclama la cantidad de 19.437,44 ? (más 379,14 ? de intereses), de la factura nº 180/09 de fecha 30.12.2009. En la referida factura consta como importe de la totalidad de las obras realizadas, incluidas las adicionales (Altillo, escaleras, protecciones, chapa forjado, suministro grúa) 85.238,95 ?, IVA no incluido y se hace constar como abonado por el demandado la cantidad de 23.362 ? y la cantidad de 12.870 ? para dar como pendiente de pago la suma de 49.006,95 ? más 3430,49 ? de IVA, un total de 52.437,44 ?, a lo que se resta la suma de 33.000 ? abonados por el demandado para obtener un resto de 19.437,44 ?.

En el escrito de oposición al procedimiento monitorio el demandado manifiesta que abonó más de 100.000 ? por las obras y que no es cierto que las obras que se pretenden cobrar se hayan iniciado en la quinta planta, sino que se iniciaron a partir de dicha planta, pues parte de dichas obras ya estaban ejecutadas y perfectamente abonadas a través de la empresa Amasoya a la demandante, siendo Amasoya contratista y la demandante subcontratada.

En dicho escrito pues no se cuestiona por la demandada que la demandante no hubiera realizado las obras adicionales referentes al altillo, escaleras etc., cuestionando únicamente la realización de la estructura metálica de la 5ª planta.

2ª).- Aunque en la contestación a la demanda se dice que la ejecución de los trabajos adicionales (altillos, escaleras, instalación de protecciones y forjado colaborante), ya se recogía en el presupuesto 161/09, y por tanto se cuestiona que dichas obras, además de las de la estructura de la 5ª planta, tengan que abonarse aparte de la cantidad presupuestada, sin embargo no es admisible dicha oposición, por cuanto, en primer lugar, dichas alegaciones están en contradicción con lo que se manifestó en el escrito de oposición al procedimiento monitorio, tal y como explicamos con anterioridad, y, en segundo lugar, resulta contradictoria con sus propis actos, pues constando en autos que pagó unos 70.000 ? por las obras realizadas, y alegando el demandado que en dicha cantidad no está incluida la 5ª planta, que fue construida con anterioridad y abonado su importe a Amasoya, la cantidad abonada únicamente puede obedecer al resto de las obras realizadas, incluidas las adicionales fuera de presupuesto, puesto que, en otro caso, no estaría justificado la diferencia entre la cantidad del presupuesto y los 70.000 ?.

3ª) Si se reclama la cantidad de 19.816,58 ? (19.437,44 ? de principal y 379,14 ? de intereses), y se dice que la 5ª planta por la que se reclama la suma de 19.398,60 ?, IVA no incluido, ya estaba construida cuando se concertó el contrato ente las partes ahora litigantes, por lo que nada tiene que abonar por ella, y el demandado no solicita, mediante reconvención, -como tampoco lo solicitó con anterioridad al inicio del presente procedimiento- que se le devuelvan las cantidades que, según el demandado, no podía haber cobrado la demandante como importe de las 'obras adicionales', al estar incluidas todas ellas en el presupuesto inicial, tal y como se alega en el escrito de contestación a la demanda y en el recuso de apelación, por mucho que se quiera argumentar, está meridianamente claro que lo único que ese discute es la construcción de la 5ª planta.

II.- Este Tribunal hace suya la argumentación de la Sentencia de instancia, para llegar a la conclusión de que la quinta planta fue ejecutada en fecha posterior al contrato suscrito entre D. Eduardo y Tameica S.L., sin que sea obstáculo a ello las alegaciones realizadas en el escrito de recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 1ª) No se puede cuestionar ahora el informe de la Policía Local de fecha 31 de julio de 2009, por no haberse ratificado en el acto del juicio, pues si la parte demandada tenía dudas sobre lo que en dicho informe constaba, debió solicitar la presencia de los autores del mismo como testigos. Por otra parte, no existe ninguna razón para que no sea cierto lo que consta en el informe pericial 'no se les permite acceder al piso cuarto derecho donde tendría que trabajar para colocar una estructura metálica'-, de lo que fueron informados por las personas que estaban trabajando en el lugar.

2ª) Según consta de la documentación obrante en autos presentada por la demandada, el informe de la empresa SOCOTEC es de fecha 10 de septiembre de 2009, y las fotografías que se acompañan son de fecha 14-09-2009. En dicho informe consta expresamente que 'en el momento de cursar la visita se encuentran los operarios presentes en la obra en la fase de montaje de la estructura metálica del forjado de la planta 5ª correspondiente a la ampliación, así como de la estructura metálica de soporte de la planta de bajo cubierta'; es decir, dicha prueba acredita que en la fecha de la firma del contrato entre los ahora litigantes, agosto de 2009, no se encontraba montada la estructura metálica del forjado de la quinta planta.

El hecho de que en la Sentencia se haga constar, por error, como fecha del referido informe el 19 de septiembre de 2009 carece de la mínima trascendencia, pues no supone que haya que decir cosa diferente de lo que hemos expuesto con anterioridad.

3ª) La declaración del Sr. Luis Pablo , ratificando un informe en el sentido de que el suelo de la quinta planta estaba ejecutado en fecha 24 de agosto de 2009 no es suficiente para desvirtuar las pruebas referidas con anterioridad, realizadas por personas que no tienen interés alguno en el resultado del procedimiento.

4ª) La declaración del representante legal de Amasoya S.L. tampoco acredita que la estructura metálica de la 5ª planta la hubiese realizado dicha empresa, por cuanto, además de lo expuesto con anterioridad, en relación con la valoración de la prueba, habría que añadir que en ninguna de las facturas abonadas por el demandado a dicha sociedad figura expresamente el pago del montaje de la estructura metálica de la 5ª planta.

TERCERO .- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Eduardo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia nº 1 de A Coruña en autos de Juicio Ordinario nº 1166/10, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.