Sentencia Civil Nº 99/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2088/2013 de 27 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.03.2-12/000983

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2088/2013 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 126/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Miguel Ángel

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA

Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER MOSQUERA MOLINERO

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Serafina

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN RAMON ALVAREZ URIA

Abogado/a/ Abokatua: MARIA ROSARIO GOMEZ RODRIGUEZ

S E N T E N C I A Nº 99/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a 27 de marzo de 2013.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso LEC 2000 126/2012, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara a instancia de Miguel Ángel apelante - demandante, representado por el Procurador Sr. JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA y defendido por el Letrado Sr. FRANCISCO JAVIER MOSQUERA MOLINERO contra Dña. Serafina apelado - demandado, representado por el Procurador Sr. JUAN RAMON ALVAREZ URIA y defendido por la Letrada Sra. MARIA ROSARIO GOMEZ RODRIGUEZ y MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17 de diciembre de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 17 de diciembre de 2012 el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Bergara dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Doña NEREA ARIÑO DELGADO en nombre y representación de Doña Serafina frente a D. Miguel Ángel DEBO DECLARAR Y DECLARO la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio de formado por las partes, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración y acordando como medidas definitivas del divorcio los siguientes:

1.- Se atribuye a la madre de la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, sin perjuicio de que la patria potestad deba de ser ejercitada por ambos progenitores.

2.- Se atribuye a la madre y a los hijos de la pareja del uso y disfrute de la vivienda conyugal.

3.- Se establece a favor del padre de un régimen de visitas con los dos hijos mayores, Millán y Marina , por el que los éstos pueden relacionarse libremente con su padre, esto es, siempre que haya acuerdo entre los hijos y el padre.

Se establece a favor del padre un régimen de visitas respecto del menor de los hijos, Nazareno Jeremías, conforme al cual éste podrá estar en compañía de su padre los fines de semana alternos, desde las 12:00 horas del sábado a las 20:00 horas del domingo.

4.- El padre, Sr. Miguel Ángel , deberá de satisfacer en concepto de alimentos a favor de los hijos de la pareja la cantidad de 825 euros mensuales, a razón de 275 euros para cada uno de los hijos, cantidad que deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la Sra. Serafina señale y actualizable anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente al alza o a la baja el IPC o índice que le sustituya.

Los progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios derivados de los hijos de la pareja.

Todo ello sin expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por una de ellas recurso de apelación, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo el 18 de marzo de 2013.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho contenidos en la resolución apelada.

PRIMERO.-Por la representación de Miguel Ángel se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital en solicitud de que se revoque dicha resolución y en su lugar se dicte otra , previa declaración de nulidad de la sentencia de instancia ,por la cual se fije en 600 euros mensuales el importe de la pensión de alimentos para los hijos con amortización de la diferencia de las cantidades abonadas desde julio de 2012 a la fecha de la sentencia de apelación.

Como motivo del recurso invoca :

En cuanto al motivo de nulidad la parte recurrente alega la escasa antelación con la que fue citado para la celebración de la vista en las medidas provisionales,lo que dio lugar a que fuera declarado en rebeldía , y refiere que con ello se dio lugar al dictado de una sentencia contraria a sus intereses con infracción del derecho de defensa.

En cuanto al fondo del litigio alega error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en la determinación de la pensión de alimentos asignada a los hijos menores.

En este sentido se alega que a pesar de no haber variado las necesidades de los hijos y no obstante haber disminuido notablemente sus ingresos , la cantidad establecida en concepto de pensión de alimentos, incrementando la cantidad inicialmente consensuada entre los litigantes de 600 euros mensuales hasta 825 , resulta excesiva e imposible de sufragar con cargo a sus propios recursos.

A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y en cuanto a la petición de nulidad de actuaciones que se articula debe indicarse que con independencia de los motivos de fondo que se alegan por la parte recurrente a la hora de instar la declaración de nulidad de actuaciones, motivos que todo sea dicho de paso no se comparten por el Tribunal, constatamos que dicha petición se refieren al incidente de medidas provisionales , y por lo tanto cualquier infracción procesal que hubiera podido generase en el mismo debió hacerse valer en dicho trámite siendo ahora totalmente extemporáneas las alegaciones que se realizan por la parte recurrente al respecto.

Por lo expuesto deberá rechazarse la petición de nulidad de actuaciones solicitada.

En cuanto a la petición que afecta al fondo del litigo ,relativa a la determinación de la cuantía de la pensión de alimentos ,resulta obligado analizar las actuaciones con el objeto de verificar si por parte del juzgador de instancia se ha valorado en su justa medida la prueba practicada y una vez verificado dicho exámen discrepamos en los términos que siguen del criterio acogido por el juzgador de instancia

En efecto, la sentencia de instancia concluye en el sentido de fijar la cantidad de 275 euros mensuales por cada uno de los hijos menores ,como contribucion del padre por los alimentos para sus hijos,después de valorar que los ingresos que percibe el Sr. Miguel Ángel oscilan entre 1500 y 1900 al mes ,así como que la Sra. Serafina se encuentra en situación de desempleo , teniendo en cuenta que el padre comparte vivienda con su actual pareja y paga en concepto de alquiler la cantidad de 450 euros mensuales, mientras que la madre que vive junto a los tres hijos paga en concepto de alquiler la cantidad de 515 euros mensuales y los gastos de vivienda , ponderando las necesidades de los hijos menores consistentes fundamentalmente en gastos de educación, gastos farmacéuticos, alimentación y vestido que pueden llegar a la suma de 450 euros mensuales.

Ciertamente del exámen de las actuaciones se constata que los datos manejados en la sentencia de instancia a la hora de fijar las necesidades de los niños (en plena adolescencia en la actualidad) son correctos toda vez que la documentación unida a los folios 175, 176 y 177 consistente en tres informes médicos correspondiente a cada uno de los niños ampara la tésis defendida por la representación de la Sra. Serafina en el sentido de que los hijos de pareja ,como consecuencia del trastorno por déficit de atención que padecen, precisan de un seguimiento y control médico continuado y también están sometidos a tratamiento farmacológico continuado de modo que dicha circunstancia ha de ser valorada a la hora de establecer los gastos ordinarios de los menores, pues no se trata, como pretende hacer creer el padre en el curso de la vista oral ,de gastos ocasionales o accidentales , si bien dada la situación económica de la familia,es muy posible que no siempre pueda justificarse el pago de dichos medicamentos mediante la presentación de la oportuna factura por cuanto que es muy probable que la falta de recursos económicos para sufragar el pago de dicha medicación haya dado lugar a que el importe de la misma no pueda ser afrontado exclusivamente por la madre a pesar de que se trata de un tratamiento prescrito por el facultativo que viene ocupándose de la salud de los niños .Y algo similar ocurre con los gastos de comedor y la ayuda que se percibe por dicho concepto, toda vez que , tal y como quedó de manifiesto durante el curso de la vista oral ,la ayuda se recibe una vez realizado el gasto y en la medida que la Sra. Serafina no puede afrontar el mismo en solitario se ha visto obligada a prescindir del comedor.

La sentencia de instancia valora correctamente los elementos de juicio disponibles a la hora de fijar los ingresos de la madre en ese momento toda vez que ,tal y como ella mismo manifiestó en el acto de la vista oral, se encuentra dada de alta en Lanbide y ha desarrollado un trabajo en julio y agosto percibiendo por ello 800 y 1.100 euros respectivamente, pero no consta acreditado ningún otro tipo de actividad laboral,ni tampoco la percepción de ingresos que provengan de ayudas sociales o tengan cualquier otro origen , salvo la correspondiente a material escolar que fue reconocida expresamente en el acto del juicio.

Por otro lado el propio recurrente admitió en el curso de la vista oral que la Sra. Serafina no trabajaba , que económicamente no podía con los gastos de los hijos y había dejado de recibir las ayudas sociales con las que contaba.

Ha quedado de manifiesto en el curso de las actuaciones que la Sra. Serafina paga en concepto de alquiler la cantidad mensual de 515 euros al mes ,abonando los gastos ordinarios derivados del uso de la vivienda correspondientes a diferentes consumos (agua, luz, gas).

A su vez el Sr. Miguel Ángel declaró en juicio que en la actualidad reside en una vivienda de alquiler y comparte la casa con la persona que esta con él pagando por el alquiler de la misma ,que está a su nombre,la cantidad de 415 euros mensuales.

Por otro lado a la hora de determinar los ingresos de ambos litigantes y aun cuando son varias las ocasiones en las que el recurrente ha hecho mención a la existencia de un ERE en la empresa en la que trabaja , alegando que dicha circunstancia habría dado lugar a una merma considerable de sus ingresos ,lo cierto es que la vigencia del ERE no ha quedado suficientemente acreditada , aun cuando de la documentación aportada a los autos se constata que los ingresos del Sr Miguel Ángel han de fijarse en la cantidad de 1500 euros mensuales aproximadamente , ya que el importe de la ùltima nomina de que se dispone corresponde al mes de septiembre de 2012 ,y en aquella fecha el Sr. Miguel Ángel percibía la cantidad de 1.561 euros, siendo de todo punto ilegibles los documentos que figuran unidos a las actuaciones mediante fotocopia a los folios 254 y 255 de las actuaciones.

Y una vez valoradas en su integridad las diferentes nominas del recurrente que figuran unidas a las actuaciones podemos concluir que el mismo cuenta en la actualidad con unos ingresos medios que no exceden de los 1.500 euros mensuales y no de 1.900 como señala la sentencia de instancia. Y dicha diferencia sustancial en los ingresos del recurrente obliga a ajustar a la baja el importe de la cantidad correspondiente a la pensión de alimentos, en la creencia de que la determinación de una cantidad lo mas ajustada posible a los verdaderos recursos del Sr. Miguel Ángel redundará en el pago efectivo de la misma y por lo tanto en la contribución a los gastos básicos de los menores.

Por todo ello procederá modificar la sentencia de instancia estableciendo la cantidad de 750 euros en concepto de pensión de alimentos para los hijos ,estimando que dicha cantidad se ajusta en mayor medida a las posibilidades económicas reales del recurrente, y se adecua a las necesidades de sus hijos

Todo cuanto ha sido expuesto deberá llevar a la estimación parcial del recurso de apelación.

SEGUNDO -A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución no procederá efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas ocasionadas en esta instancia.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación formulada por la representación de Miguel Ángel contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital , se revoca dicha resolución y en su lugar se establece en 750 euros el importe correspondiente a la pensión de alimentos a favor de los hijos,manteniendose en lo demás el contenido de la sentencia de instancia y todo ello sin que proceda efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas ocasionadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario Judicial certifico.