Sentencia Civil Nº 99/2013, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3390/2011 de 11 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 PONTEVEDRA SENTENCIA: 00099/2013 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA N01250 C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO - Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387 N.I.G. 36038 37 1 2011 0601556 ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003390 /2011 ro Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VIGO Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000994 /2010 Apelante: Torcuato Procurador: RAFAEL ANGEL FERNANDEZ FERNANDEZ Abogado: ENRIQUE JOSE HIDALGO LUGO Apelado: Jose Ángel Procurador: FATIMA PORTABALES BARROS Abogado: JORGE LAGO JUANES LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Juan Manuel Alfaya Ocampo, Presidente; Dª. Magdalena Fernández Soto y D. Eugenio Francisco Míguez Tabarés, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY La siguiente SENTENCIA núm. 99/13 En Vigo, a once de febrero de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de procedimiento ordinario número 994/10, procedentes del Jdo. de Primera Instancia núm. 6 de Vigo, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3390/11 en los que es parte apelante - D. Torcuato , representada por el Procurador D. Rafael Fernández Fernández y asistido del letrado D. Enrique José Hidalgo Lugo; y, apelada - D. Jose Ángel , representado por el procurador Dª. Fátima Portabales Barros y asistido del letrado D. Jorge lago Juanes.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. Eugenio Francisco Míguez Tabarés quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Vigo, con fecha 14 de junio de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' Que estimando íntegramente la demandada presentada por D. Jose Ángel representado por la Procuradora Sra. Portabales contra D. Torcuato , representado por el Procurador Sr. Rafael Fernández debo condenarlo y lo condeno al pago de diez mil ochocientos noventa y tres euros con treinta y cinco céntimos (10.893,35 ?) intereses legales y costas del procedimiento.

Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Rafael Fernández en la representación de D. Torcuato contra D. Jose Ángel , representado por la Procuradora Sra. Portabales, debo condenarlo y lo condeno al pago de seiscientos veintiún euros con ochenta y seis céntimos (621,86 ?), más intereses legales, sin que haya lugar a condena en costas, habiendo cada parte de satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad. ' SEGUNDO.- Con fecha 21 de junio de 2011 se dictó auto aclaratorio de sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Aclarar la sentencia dictada en los presentes en los términos que pretende la parte, fijando que el cómputo de los intereses lo será desde la fecha de la reclamación extrajudicial'.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Torcuato , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 7 de febrero de 2013.

CUARTO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se estimó la demanda inicialmente presentada y se condenó a Don Torcuato a abonar a Don Jose Ángel la suma de 10.893,35 euros por trabajos efectuados; asimismo se estimó de forma parcial la reconvención y se condenó a Don Jose Ángel a pagar a Don Torcuato la cantidad de 621,86 euros por deficiencias en lo ejecutado y daños causados.

La parte demandada-reconviniente discrepa del pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia en relación con los siguientes extremos: 1) imposición de costas en la demanda inicial; 2) no inclusión en la indemnización que debe abonar el reconvenido de las partidas correspondientes a las deficiencias existentes en la instalación de las persianas del salón y dormitorio de la planta superior de la vivienda y desperfectos causados en la mesa; y 3) incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento respecto a la reclamación de devolución del ventanal.

SEGUNDO.- La primera cuestión controvertida hace referencia a la imposición de las costas en relación con la la demanda planteada por Don Jose Ángel al considerar que la estimación fue parcial por haberse producido una compensación judicial en relación con las cuantías correspondientes a los defectos reclamados.

Respecto a esta cuestión debemos señalar que la parte demandada invocó como causa de oposición a la reclamación efectuada por el demandante la exceptio non rite adimpleti contractus que se basó en los defectos de ejecución y daños causados al llevar a cabo los mismos; sin embargo seguidamente procedió a formular reconvención en base a idénticos motivos, por lo que no cabe pretender que la compensación que se dice que se articuló permita reducir la cuantía reclamada en la demanda y al mismo tiempo constituya una reclamación independiente a través de la demanda reconvencional.

Conviene señalar que nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de obra descrito en el artículo 1544 Cc , el cual es un contrato bilateral de obligaciones reciprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación de pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, la prestación del abono del precio pactado a cambio de la prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo que dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame tanto si el contratista no le ha hecho la entrega o no pone la obra a su disposición -exceptio non adimpleti contractus-, como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega -exceptio non rite adimpleti contractus, salvo, claro es, que haya aceptado la prestación como cumplimiento o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe, ya que lo característico de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato ( SSTS Sala 1ª, de 18 de abril de 1979 y 14 de junio de 1980 ).

En relación con la denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus', en la STS Sala 1ª, de 8 de junio de 1996 se afirma que, como dice la STS Sala 1ª, de 15 de marzo de 1979 , la llamada 'exceptio non rite adimpleti contractus' o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de la buena fe en la contratación proclamado en el artículo 1258 del Cc atendidas las circunstancias del caso, pues, respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas, no podrá ser alegada la excepción de cumplimiento irregular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción del precio, y en general de la contraprestación.

En el mismo sentido la STS Sala 1ª, de 13 de mayo de 1985 , así como la de 27 de marzo de 1991, establecen que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de entidad suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.

La citada excepción puede articularse bien mediante compensación o bien, como acontece en este supuesto, mediante reconvención a la vista del total importe reclamado en base a la valoración fijada en el informe pericial judicial al que se remite la parte reconviniente en el otrosí digo II de su escrito.

En el presente supuesto existe conformidad entre las partes acerca de la realidad del contrato y presupuesto concertados entre las mismas por importe total de 10.893,35 euros y de que los trabajos fueron ejecutados y finalizados, sin que la parte demandada haya opuesto la existencia de pago total o parcial, razón por la cual resulta acreditada la existencia de la deuda reclamada en la demanda formulada por Don Jose Ángel . En relación con los daños y defectos invocados por la parte demandada resulta preciso señalar que el perito judicial Don Gerardo precisó, al declarar en la vista, que en líneas generales las ventanas estaban bien colocadas, siendo los problemas de puesta a punto (en cuanto al correcto funcionamiento de las persianas) o de subsanación de pequeños daños causados durante la ejecución de los trabajos. Por lo tanto no nos encontramos propiamente ante una defectuosa ejecución de los trabajos que justifique la falta de pago total o parcial del precio convenido, máxime cuando ni siquiera se han realizado los pagos parciales previstos a la firma del contrato y a la entrega del material en obra, no existiendo en dicho instante justificación alguna que oponer para dicho impago. Por lo tanto resulta correcto el pronunciamiento relativo a la estimación íntegra de la demanda planteada por Don Jose Ángel con imposición de las costas a la parte demandada, sin perjuicio de las reclamaciones que la misma efectuó vía reconvencional por las deficiencias y daños sufridos y que seguidamente entramos a analizar.

TERCERO.- La parte recurrente impugna la no inclusión en la indemnización que debe abonar el reconvenido de determinados defectos de ejecución y del importe de reparación por daños causados.

Respecto a las partidas correspondientes a las deficiencias existentes en la instalación de las persianas de la planta superior de la vivienda resulta preciso distinguir las que afectan al salón y al dormitorio. Los problemas existentes en las persianas del salón se corresponden con el hecho acreditado de que no cierran del todo al quedar rendijas debido a la falta de una o dos lamas para que se pueda producir el cierre total. De los términos del contrato suscrito entre los litigantes se constata que no se incluyó en el presupuesto las persianas ni los motores de las mismas, reconociendo en la vista Don Torcuato que quiso reutilizar dichos elementos de las persianas preexistentes, por lo que las obras se limitaron a la colocación de la estructura de PVC, vidrios y cajas de persianas, que fue el material suministrado por Don Javier , tal y como este manifestó en la vista. El perito judicial ratificó en juicio que la causa por la que la persiana no cierra correctamente se debe a la falta de una o dos lamas. No existe duda que el demandante debe responder de la correcta ejecución de los trabajos realizados, pero el perito judicial no afirma que lo instalado en ese ventanal haya sido realizado de forma defectuosa o incorrecta, sino que el problema se debe concretamente a la falta de lamas, por lo que al no haberse incluido las mismas en el contrato no cabe obligar al instalador a asumir el coste de su colocación, debiendo ser el propio dueño de la obra el que deba abonar el importe de la adquisición de dichos elementos.

En las persianas del dormitorio el problema se centra en el hecho de que una de ellas no cierra debido a que quedó dentro de la caja por un fallo en relación con los topes. Tanto el demandante, como el testigo que le suministró el material Don Javier , como el perito judicial Don Gerardo afirman que las persianas mecanizadas tienen los topes dentro del propio motor que evita que siga funcionando al haber llegado al límite de arriba y que se meta en la caja, tal y como ha sucedido en este caso, pero el perito judicial concretó que, al tener el motor más recorrido por ser distinta la actual caja de persiana de la anteriormente existente, si no existen topes la persiana se mete para dentro, por lo que en aras a una correcta ejecución de los trabajos debió el instalador comprobar si efectivamente el tope interior del motor de la persiana finalizaba antes de empezar a introducirse la última lama en la caja situada en la parte superior, ya que de ser así resulta precisa la instalación de topes o salientes que limiten el recorrido. Consideramos entonces que debe el instalador asumir el coste de los trabajos de subsanación que el perito judicial ha valorado en 100 euros por cada una de las dos persianas existentes en el dormitorio. Dicha cantidad debe incrementarse en el IVA del 18%, lo que supone un total de 236 euros.

Se reclama igualmente la condena del reconvenido a abonar los daños existentes en la mesa del salón, pero debemos desestimar el recurso interpuesto al no haberse acreditado de forma indubitada dicho extremo, existiendo discrepancia en este punto entre lo manifestado por el actor y por los testigos Don Marcos y Doña Rosa , ya que aquel imputa los daños a trabajos efectuados sobre dicha mesa, mientras que el primer testigo manifestó que vio material situado encima de la misma y la segunda, que realizaba labores de limpieza, no observó tal hecho limitándose a manifestar que constató los daños que antes no existían. El perito judicial tampoco pudo concretar el origen del daño. Resulta entonces aplicable el principio de carga de la prueba contenido en el art. 217 LEC y no ha acreditado la parte reconviniente que los daños reclamados hayan sido causados por trabajadores del demandante, razón por la cual debemos desestimar el recurso en este punto.

CUARTO.- Por último la parte reconviniente recurre la sentencia al considerar que existe incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento respecto a la reclamación de devolución del ventanal.

En relación con esta cuestión debemos recordar que, tal y como se establece en la STS Sala 1ª, de 30 de abril de 2012 , 'la congruencia consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas - teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi (causa de pedir)- en los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos- que constituyen su objeto, dándose la congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, sin que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 LEC 1881, y hoy del 218 LEC 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión.

Lo dicho supone que, para determinar si una sentencia es incongruente, se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras'.

No cabe apreciar dicha incongruencia omisiva pues la juez a quo en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia se pronunció sobre tal extremo desestimando dicha pretensión al considerar que el reconvenido ejercitó un derecho de retención. No obstante, una vez declarada la inexistencia de la incongruencia reclamada, sí que debemos estimar el recurso de apelación en este punto, ya que la propia parte demandante al contestar a la reconvención reconoció que aún tiene en su poder el ventanal antiguo y mostró su conformidad con su entrega al reconviniente, razón por la cual cabe condenar a aquel a la devolución y entrega al reconviniente del citado ventanal.

Por lo tanto resulta procedente estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto y declarar que la estimación de la reconvención asciende a un total de 857,86 euros (621,86 ? + 236 ?), condenando a Don Jose Ángel a abonar a Don Torcuato dicho importe y a proceder a la devolución al mismo del antiguo ventanal que existía en la vivienda y que fue retirado por el demandante.

QUINTO.- En materia de costas causadas en esta alzada, al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 398-2 LEC , conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Rafael Fernández Fernández, en nombre y representación de Don Torcuato , contra la sentencia de fecha 14 de junio de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vigo , revocamos parcialmente la misma y en relación con la reconvención formulada por el Procurador Don Rafael Fernández Fernández, en nombre y representación de Don Torcuato , condenamos a Don Jose Ángel a abonar a Don Torcuato la suma de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (857,86 euros) y a proceder a la devolución al reconviniente del antiguo ventanal que existía en la vivienda, manteniendo el pronunciamiento de la sentencia de instancia en relación con la demanda formulada por Don Jose Ángel , y sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .