Sentencia Civil Nº 99/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 443/2013 de 11 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00099/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 443/13

Autos nº 226/12

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 99/2014

En Palma de Mallorca, a once de marzo de dos mil catorce.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelanteD. Nicolas , representado por el Procurador Don José Castro Rabadán y defendido por la Letrada Doña María Margarita Calafat Vives; siendo parte demandada- apeladaDoña Adriana , representada por el Procurador Don Miguel Arbona Serra y defendida por el Letrado Don Miguel Izquierdo Puigserver, siendo parte el Ministerio Fiscal;ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma en fecha 10 de junio de 2013 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 226/12, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

'Desestimo íntegramente la demanda de modificación de medidas incluida en su escrito presentado el día 12 de diciembre de 2012 por Don Nicolas contra Doña Adriana .

Condeno en costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte actora, y se fundó en las alegaciones que se resumirán:

Pensión de alimentos.

1°.- No es cierto que no se pruebe cuál era la capacidad económica del Sr. Nicolas al tiempo de firmar el convenio regulador y aprobarse el mismo por sentencia de fecha octubre 2011, pues obran en autos indicios y pruebas indiscutibles más que suficientes y contundentes de ello.

Por ejemplo, con la demanda inicial de modificación de medidas, se acompañaba como documental adjunta la del contrato de alquiler de la vivienda del actor; comprobantes de pagos realizados a cuenta para la realización de eventos (concretamente se acompañó el recibo de reserva y pago de catering para día 4 de agosto de 2012 en la Finca DIRECCION000 ); se acompañó también junto a este recibo, el documento 'contrato' por el que se contrataban los servicios del Sr. Nicolas para organizar el evento de su boda, así como el contrato firmado con la Sala Magna del Pueblo Español para organizar el evento 'La Caravana Mallorca'; también se aportó el contrato de alquiler para su explotación en la organización de eventos de una finca rústica denominada ' DIRECCION001 ').

Pruebas, todas ellas, más que suficientes para poder tener una idea de la bonanza económica de la que gozaba mi mandante al tiempo de firmar el convenio regulador de 2011 (pago de un alquiler, pago puntual e íntegro, de la PA del hijo menor) y de buenas perspectivas económicas de futuro. Todo ello, además, quedó corroborado con el interrogatorio de las partes donde por parte de la Sra. Adriana se admitió que la realización de eventos les reportaba 'muchos y cuantiosos ingresos económicos', amén de las comunidades de propietarios que administraba el actor, que también ha quedado acreditado en autos que le reportaban ingresos económicos. Ratificado/reforzado todo ello por la contraparte quien aportó, junto a su escrito de fecha 15 enero 2013 (sello decanato) todo un elenco de documentos que acreditaban la capacidad económica que al tiempo de firmar el convenio regulador tenía mi principal.

2°.- Por otra parte, tampoco es cierto que no se haya acreditado la mengua o empeoramiento de la capacidad económica de mi principal.

Es decir, no sólo entendemos demostrada la capacidad económica que poseía el Sr.- Nicolas al tiempo de firmar el convenio regulador en el año 2011, sino que también está acreditada la posterior merma de dicha capacidad económica. Pues obra en autos la renuncia que en su día tuvo que hacer de la finca DIRECCION001 que explotaba por falta de encargos (no se hacían eventos y tuvo que rescindir el contrato de alquiler) tuvo también que desistir del piso de alquiler en el que vivía y regresar a casa de sus padres (así lo afirmó en el propio acto de la vista el padre del actor y él mismo en su interrogatorio), todos estos documentos, junto a las peticiones de pago fraccionado de deudas que se le iban acumulando a mi mandante obran en autos tanto porque se acompañaron al escrito de esta parte de fecha 12 diciembre 2012, como con la documental aportada en el propio acto de la vista. Todo ello, sin olvidar que también constan acreditados los retrasos y pagos fraccionados de la PA que debe ser abonada por los abuelos paternos (padres del actor) porque él no tiene, en absoluto, ninguna capacidad económica. Ello también está acreditado con los comprobantes de ingreso de las PA que figuran realizadas por el abuelo- paterno y en pagos fraccionados, últimamente, pues en la testifical del abuelo Sr. Efrain , ya explicó que se debía a que en un principio, aunque su hijo no tuviera dinero ni ingreso alguno para pagar las PA de su nieto, él podía hacerlo con mayor facilidad que ahora, puesto que en el transcurso del pleito se había jubilado (obra en autos dicho documento de jubilación del abuelo DOC CUATRO del escrito de esta parte de fecha 12/12/12) y no cobraba lo mismo jubilado, que estando en activo.

Con el escrito de fecha 12 diciembre 2012 se acompañó señalado de DOC DOS BIS tres bajas de comunidades que gestionaba el Sr. Nicolas y que, por ende, dejaron de repercutirle beneficio económico alguno. Se acompañó también como DOC DOS, certificado de la Dirección Provincial del SEPE. en el que es de ver que mi mandante no percibía subsidio ni ayuda de ninguna clase. En el mismo escrito de 12/12/12 y señalado de DOC TRES se acompañó mail de Promocions Montision G5 SL en que es de ver que se acepta la renuncia del contrato de explotación de la mentada FINCA SON ROMANTÍ... A los efectos probatorios oportunos se acompañó también como DOC SEIS, documento de pago fraccionado en vía de apremio de una deuda de la Seguridad Social; como DOC SIETE y DOC SIETE BIS, solicitud de pago fraccionado de una multa a razón de 50 € al mes, así como copia de uno de dichos ingresos fraccionados.

También constan en autos declaraciones de Renta donde se aprecia la capacidad económica anterior, es decir, al tiempo de firmar el convenio regulador y las certificaciones actuales de no percibir subsidio ni prestación alguna.

3°.- Rebaja de la pensión de alimentos hasta fijarla en la cantidad de 150 €.

Además de lo expuesto hasta el momento, llama poderosamente la atención a esta parte el hecho de que en la Fundamentación Jurídica de la Sentencia, nada se mencione respecto a la variación sustancial de las necesidades del hijo menor común Nicolas . Si se comparan las que tenía al tiempo de firmarse el convenio regulador y las actuales. Pues por todos es sabido que a la hora de fijar la cuantía de la PA (ex art. 146 C. Civil ), no sólo se debe tener en cuenta la capacidad económica de quien deba prestarlos, sino las necesidades de quien los deba recibir. Por ello, ha quedado perfectamente acreditado en autos que al tiempo de firmarse el convenio regulador el hijo menor común era un bebé que todavía llevaba pañales y tomaba biberón (a día de hoy ya no es así), y por ello se pactó una PA de 300 € al mes, y a partir del mes de agosto de 2012, de 350 € al mes (Cf pacto Segundo convenio regulador), más aparte la mitad del coste de la escoleta La Sirenita a la que acudía el hijo menor y por la que se pagaba una cuota mensual como mínimo de 300 € al mes, como se acreditó con el DOC DIECISÉIS del ramo de prueba aportado por esta parte a la vista (con los recibos de dicha guardería).

Creemos que la cantidad ofrecida (150€) está dentro de los límites fijados por la Ilma. Audiencia Provincial de las Islas Baleares, de lo que denomina 'mínimo vital'. Cantidad que sólo podrá hacer frente el padre con la ayuda de los abuelos, puesto que a día de hoy, él no percibe absolutamente ninguna cantidad por ayuda, ni subsidio, ni prestación. Es demandante de empleo, tal y como manifestó en el interrogatorio y realiza una búsqueda activa de trabajo, como quedó acreditado en autos con el 'pantallazo' de envío masivo de curriculums a todas las ofertas de empleo que conoce.

En este sentido la SAP Baleares, Secc. 4ª, 354/2012, de 30 de julio .

Ampliación del Régimen de visitas.

En el FD TERCERO, se hace referencia a la segunda de las medidas a modificar, esto es al Régimen de Visitas del actor para con el hijo menor, que en la actualidad consiste en dos tardes por semana, fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones escolares.

Nos dice la sentencia de instancia que 'dada su falta de fundamento, la pretensión debe decaer', pero no se queda ahí, sino que se atreve a fundamentar esa desestimación (dicho sea ello con el debido respeto y en estrictos términos de defensa) en que 'no cabe olvidar la actual existencia de un procedimiento penal surgido contra el padre del menor (..) No es extraño, pues, que ésta aduzca que las peticiones del actor tiene por única finalidad hacerle daño. 'Y acabe concluyendo el juzgador a quo:

'(...) esperar que los ánimos se apacigüen (..) pues sólo entonces será posible discernir si el debate propuesto por el actor obedece realmente al principio 'favor filii 'y no a las aviesas intenciones que le imputa la contraparte'

Es decir, que basa la fundamentación jurídica de la desestimación de la ampliación del régimen de visitas en un parecer o sentir de la adversa, conculcando de pleno el principio de presunción de inocencia que ampara a mi mandante, pues lo que obvia decir en la Fundamentación es que no hay sentencia ni resolución alguna de condena contra mi principal en el proceso penal. Sobreentiende el juzgador de instancia que le ha puesto la demanda para 'fastidiar a la madre por la denuncia penal'.

Además, parece que no cae en la cuenta el juzgador a quo de que al tiempo de interponer la demanda inicial de modificación de medidas de la que traen causa estos autos, todavía la madre no había interpuesto denuncia penal alguna contra mi principal, o mejor dicho, sí había interpuesto dos (que obran en autos aportadas junto al escrito de fecha 12/12/12), pero se habían archivado de plano ab initio. Fue a la tercera que la madre consiguió el inicio de la instrucción de la vía penal. Lo que da que pensar de lo espurio de sus intenciones.

Lo cierto es que, como se han venido desarrollando cronológicamente los hechos, más parece que la madre ha interpuesto las denuncias (hasta la tercera no se inició la instrucción de diligencias) penales para instrumentalizar la vía penal y conseguir justamente lo que ha fundamentado el juez en la vía civil. Siendo ésta y no el actor quien tiene 'aviesas intenciones'. La jugada 'le ha salido redonda' a la madre, pues de poder pedir la custodia compartida como se pedía en la demanda inicial, el hecho de interponer denuncia penal, le ha impedido de plano al actor poder continuar con su petitum inicial, y así ya lo explicamos en el escrito de fecha 12/12/12, cuando tuvimos que rebajar la petición de custodia compartida a una pernocta más entre semana. Debemos dejar claro que no es cierta la existencia o duda que le surge al juez de instancia de si la interposición de la demanda de modificación de medidas por parte del actor tiene por única finalidad hacerle daño.' puesto que cuando se interpuso no había denuncia penal y el único motivo que mueve a mi principal es el de estar y pasar más tiempo con su hijo.

Con todo y con ello, no es cierto, tampoco, que no se haya fundamentado la petición. Y tanto que se ha hecho y así consta en autos. Ya en el escrito de fecha 12/12/12 se expresó y fundamentó que se cambiaba el petitum de la custodia compartida por el de ampliar el régimen de visitas. Concretamente en la MANIFESTACIÓN Quinta de dicho escrito de 12/12/12 se rubricaba ya como. '- Necesidad de estar y pasar más tiempo con su hijo. Disponibilidad horaria de/padre Sr. Nicolas Apoyo familiar'.

En el mismo sentido (potenciador de las relaciones paterno-filiares a través de la visitas), se pronuncia la clarificadora SAP Baleares, de fecha 11/11/2003 (Ref. SEPIN SP/SENT/55729), en cuyo FD Segundo dice que:

'SEGUNDO.- El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para el mantenimiento o ha reanudación de las relaciones entre padres e hijos, así como con el resto de los próximos familiares, en especial con los abuelos, pues este tipo de relaciones, que insertan beneficiosamente al menor en su entorno familiar completo, resultan más necesarias cuando de los ascendientes se trata, por su privilegiado grado de parentesco, dado que la personalidad se forja también entre las contradicciones que emanan, a veces, de los planteamientos y opiniones de los parientes, siempre que revistan un carácter de normalidad - SS. TS. 11 de junio de 1996 y 9 de julio de 2002 -. Como tiene reiteradamente declarado este tribunal, el principio inspirador del dictado de cualquier medida atinente a los hijos, es el de que su interés debe prevalecer por encima de cualquier otro, incluido eh de sus padres o progenitores, consagración de dicho principio que se encuentra recogido deforma expresa en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92 , 93 , 103 , 154 y 170 ) y en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, latiendo en todas ellas la idea de que el beneficio de los hijos o menores constituye ha razón de ser o eh fundamento de las prescripciones legales. En definitiva, el derecho de visitas y de comunicarse con el padre no custodio con su hijo debe fijarse de forma generosa y sin más limitaciones que has que se estimen perjudiciales al menor, pues priman las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras a un desarrollo armónico y equilibrado, frente a los deseos o derechos de los padres...'.

El temor que refiere la sentencia que apelamos 'acerca de que la figura paterna pueda ser sustituida por la actual pareja de la demandada carecen de todo fundamento, y nada de ello fue demostrado durante la vista oral' Lo cierto es que a este temor lo manifestó el actor y el abuelo paterno, y difícil resultaría aportar alguna otra prueba, pues exploración de un menor de casi cuatro años, no es posible, y si tuviéramos que esperar una psicosocial...

No podemos obviar los reiterados incumplimientos de la madre del régimen de vistas la misma hace lo que le 'viene en gana' (dicho sea ello en estrictos términos de defensa) con el régimen de visitas de mi mandante con el hijo menor. Cuando ella lo considera oportuno y a su pura conveniencia se lleva consigo o de vacaciones al menor, aún cuando sea en tiempo de estancia con el padre. Sin ir más lejos y en los últimos tres meses la madre ha incumplido a su antojo en dos ocasiones flagrantes el régimen de visitas. Una vez cuando se casó con su actual marido en abril 2013 (obra en autos escrito de 10 abril que así lo comunicaba) y desde el Juzgado de Violencia sobre la mujer le obligan a la madre a devolver al padre los días de visita que se llevó consigo al hijo menor y que no le correspondían a ella, privando de nuevo al padre de sus visitas, y que se acompaña copia de la mentada resolución como DOC UNO al presente recurso, y el pasado fin de semana del día 6 de julio que la contraparte recibió el siguiente mensaje: 'Te informo que la visita de hoy no se podrá efectuar. Como me has bloqueado no te puedo enviar justificante. El lunes tendrás en tu correo el comprobante del viaje. Gracias con copia a tu abogada y al mío. Un saludo'. (9.51 horas sábado 6 de julio 2013), interponiendo la correspondiente denuncia que se acompaña como DOC DOS al presente recurso. Y dicho sea de paso, esta letrada no ha recibido la copia que refiere la Sra. Adriana .

A estas, debemos añadir los anteriores incumplimientos de adverso y que ya se pusieron de relieve en el acto de la vista. Aún cuando la contraparte intenta dibujar a mi cliente como el 'malo' de la relación y el que no quiere flexibilizar las visitas. No podemos por menos que referirnos al documento 7 que se acompaña de adverso con su escrito de fecha 15 enero 2013, un escrito dirigido al JVSM n° 2 de Palma, de fecha 14 de junio VIERNES, por el que se pone en conocimiento del juzgado que la madre (de nuevo) se lleva al día siguiente -SÁBADO- de viaje al niño en un fin de semana que le correspondería estancia con el padre... para más inri, añade en dicho escrito que 'se solicita de este tribunal eh cambio de este fin de semana por dos consecutivos a favor del padre'. Lo cierto es que ha sido el juez de JVSM n° 2 quien ha tenido que obligarle a devolver esos dos días al padre. Así es de ver en la resolución que se ha acompañado al presente como DOC UNO. Queda claro, pues, que la madre tenía todo planeado, incluso los billetes comprados para llevarse al menor a Barcelona, antes incluso de pedir permiso al juzgado para cambiar las visitas. De nuevo se intenta dejar al padre en un mal lugar, diciendo en el meritado escrito al JVSM de fecha 14 junio que 'la madre había intentado llegar a un acuerdo con el padre', cuando saben que hay orden de alejamiento y comunicación y quedó claro en el juicio que la comunicación entre ellos es nula, absolutamente inexistente.

Otra muestra más de la torticera manera de actuar de la adversa. Sin olvidar que presentó el escrito al juzgado el viernes antes (1 día antes) de salir de viaje, sin tiempo siquiera para traslado entre procuradores.

De hecho, se interesó en el SUPLICO del escrito de fecha 12/12/12 un pronunciamiento expreso respecto a poder recuperar los días de visita que la madre priva al padre de estar con su hijo, y caso omiso se ha hecho por parte del juzgador de instancia a dicha petición expresa, que se reiteró expresamente en el informe final de la vista.

Condena en costas.

Aplicar la teoría del vencimiento en puridad, sin matizar que nos hallamos en la esfera especial del Derecho de Familia y no valorar en su justa medida todas las circunstancias que han concurrido en los presentes autos, entendemos que es una errónea e injusta decisión. Pues aún cuando no se hubiera estimado la demanda (que entendemos y repetimos que hay causas más que suficiente para su estimación), sólo por el devenir de los acontecimientos que obran probados en autos (interposición de denuncia penal a mitad del proceso de modificación de familia), entendemos que no se deberían imponer las costas al actor.

Por todo lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que se dictara sentencia en los términos concretados en el motivo último del recurso, en el que pedía:

- Fijar la pensión de alimentos para el hijo menor Bernabe , en la cantidad de 150 € mensuales, actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC. Siendo los gastos extraordinarios necesarios del hijo menor abonados por mitades entre ambos progenitores.

- Ampliar el régimen de visitas a favor del padre hasta fijarlo en: fines de semana alternos (desde el viernes a la salida del colegio ó por la tarde a las 16.00 horas si fuera día no lectivo, hasta el lunes por la mañana), todos los martes por la tarde -desde la salida del centro escolar o a las 16.00 horas si fuera no lectivo, hasta las 20.30 horas- y todos los jueves desde la salida del centro escolar o a las 16.00 horas si fuera no lectivo hasta el viernes por la mañana en que lo llevará al colegio o al domicilio materno a las 10.30 horas si fuera día no lectivo.

Además de la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano (las de verano y hasta que Bernabe no sea mayor de 8 años, que las disfruten por semanas alternas entre ambos progenitores, día de intercambio el domingo a las 21.00 horas).

Con recuperación de todos aquellos días de visita en los que no se hayan podido llevar a cabo las mismas entre padre e hijo.

- Con expresa imposición de las costas generadas en esta segunda instancia a la contraparte y el pronunciamiento de no condena en costas respecto a las de Primera instancia.

TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso en base a las alegaciones que se resumirán:

· Respecto a la situación económica del apelante, ya está resuelta por el Tribunal de Instancia, sobre el acervo probatorio practicado en las sucesivas vistas habidas en el presente procedimiento. Así es el Tribunal razona que el Apelante Sr. Nicolas , no ha acreditado nada de lo manifestado debido a sus ingresos en metálico no declarados.

El apelante en escasos tres meses desde la presentación de la primera demandaen la que alegaba que era una persona solvente y que había alquilado un piso y pedía la guarda y custodia compartida, simplemente por alegar que tenía mayores ingresos que cuando firmó en convenio regulado, a la petición de suspensión del Juiciopor alegar que estaba arruinado, es decir el 21 de marzo de 2012 alega ser hombre rico y el 10 de junio de 2012 solicita la suspensión por ser hombre pobre.

Lo más grave es la manipulación que hace el apelante de la presentación de los certificados de Hacienda en un intento de engañar al Tribunal. En la primera demanda de 21 de marzo de 2012 en la que nos dice que es hombre rico, aporta una serie de contratos futuros; en la segunda demanda de 12 de diciembre de 2012, para acreditar que es hombre pobre, nos presenta certificados de haciendaen la que en el ejercicio de 2010 solo ganó 6.116-€, y en 2011 no presentó declaración de renta, y en el doc. n° 11 justifica que no está dado de alta en actividades económicas en el año 2011 y 2012, ocultando en su primera demanda de 21 de marzo de 2012 todos los certificados que acreditaban que en 2010, 2011 y 2012 era una persona que no tenía actividad económica alguna, cuando blasonaba que era un potentado, sin embargo los presenta en su segunda demanda de 12 de diciembre de 2012 para acreditar su supuesta penuria económica. Todo estas contradicciones del propio apelante ha llevado a desestimar la demanda, incluso condenándole en costas.

· Respecto a la ampliación del régimen de visitas, estamos de acuerdo con la jurisprudencia aportada pero no es aplicable al presente caso, pues el apelante goza de un amplísimo régimen de visitas con el menor, como constan en el convenio regulador plasmado en las dos demandas, así el padre tiene al menor los martes y jueves por la tarde, fines de semanas alternos desde el viernes salida del colegio al domingo a las 20,30 h., vacaciones por mitades de navidad, semana santa y de verano, no comprendemos la justificación de la modificación solicitada.

A los supuestos incumplimientos del régimen de visitas que aduce el apelante, manifestar lo siguiente;

a) Cuando se casó mi patrocinada en abril de 2013, no es que el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer obligue a mi patrocinada como se asevera de adverso, ya que mi patrocinada no se opuso, sino que se fijan las fechas de los fines de semana que el padre tendrá consigo a su hijo como es de ver en la providencia de 4 de junio de 2013 de ese mismo juzgado, que le da el fin de semana del 8 al 9 y del 15 al 16, ambos del mes de junio. Por lo que no existe incumplimiento.

b) 6 de julio pasado, el supuesto incumplimiento no existe por cuanto el convenio regulador fija, cito textualmente 'Durante los meses de julio y agosto el progenitor en cuya compañía no se encuentre el menor podrá tenerlo consigo un día la semana, los sábados, desde las 10'00 hasta las 20'30 h. siendo en este caso recogido y reintegrado el menor por el progenitor a quien corresponda el disfrute del día. Dicha visita no se llevará a término en el supuesto de que el menor se encuentre de viaje fuera de la isla, debiendo abonar justificante del billete de avión o barco correspondiente.» Como se pude apreciar la mala fe de la apelante es manifiesta por cuanto el propio convenio regula este caso y lo está reconociendo en la propia apelación en su folio n° 15 por lo que incluso la denuncia que se acompaña como doc. n° 2 es falsa con conocimiento del apelante.

Por todo ello, la parte apelada solicitó la desestimación del recurso, con expresa imposición de costas al recurrente.

CUARTO.-Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar que la resolución de instancia era ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos.

ÚLTIMO.- Por la representación procesal de ambas partes procesales fue propuesta la unión de documentos, la cual se acordó por auto obrante al rollo de apelación. Siguiéndose después el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Don Nicolas , accionaba contra Doña Adriana solicitando la implantación de la custodia compartida, por semanas y sin asignación de alimentos, con gastos extraordinarios por mitades; todo ello en relación con el hijo menor de los litigantes, Bernabe , nacido el día NUM000 de 2009, y con la correspondiente modificación de lo acordado en la sentencia número 50/2011 , dictada el día 26 de octubre de 2011 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de esta ciudad, autos número 116/2011, la cual aprobó el Convenio regulador de fecha 28 de julio de 2011 (con las modificaciones establecidas en la comparecencia que los litigantes efectuaron ante el Juzgado el día 28 de septiembre de 2011), en el que se establecían las correspondientes medidas paterno-filiales relativas a dicho hijo común, consistentes, en esencia: en la asignación de la guarda y custodia a la madre, con imposición al padre de una pensión de alimentos de 300.-€ mensuales y, a partir de agosto de 2012, de 350.-€ mensuales actualizables, más la mitad de los gastos de guardería y con gastos extraordinarios por mitades.

La parte demandada presentó su escrito de contestación a la demanda en fecha 15 de mayo de 2012, oponiéndose a las pretensiones del actor, y el Ministerio Fiscal presentó el día 26 de abril de 2012 su escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a sus peticiones en tanto no resultasen acreditados los hechos en ella expuestos. No obstante, la primera sesión de la vista oral fue suspendida a petición de la parte demandante por la existencia de invocados hechos nuevos que afectaban de manera relevante a las peticiones contenidas en su escrito inicial de demanda. Presentando el actor, en fecha 12 de diciembre de 2012, escrito relatando la existencia de tales hechos nuevos acaecidos con posterioridad a la presentación de la demanda inicial, promovida en marzo de 2012, refiriendo que ex artículo 92.7 del Código Civil la petición de guarda y custodia compartida hubo de retirarse al haber mediado una denuncia de la demandada por un acto de violencia de género, que dio lugar a la correspondiente medida de protección dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer. Por lo que el demandante formuló nuevas peticiones en torno al hijo común, relativas esta vez a la pensión de alimentos, pidiendo que fuera reducida a 150.-€ mensuales, con ampliación del régimen de visitas en los términos solicitados en dicho escrito.

Dado traslado a la contraparte, la demandada se opuso también a tales pretensiones en base a los argumentos incorporados al nuevo escrito de contestación a la demanda, al cual procede remitirse; recayendo sentencia en primera instancia en la que, tras recordar las previsiones del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativo a la regulación de la figura legal de la modificación de las medidas adoptadas en juicio de divorcio, consideró no acreditada la alteración sustancial de las circunstancias concurrentes en la fecha de aprobación del Convenio regulador, por lo que desestimó íntegramente la demanda de modificación de medidas instada por Don Nicolas contra Doña Adriana , condenando en costas a la parte demandante.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos concretados en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada en base a las alegaciones reflejadas en el Antecedente de Hecho Tercero, y concordándose la sentencia por el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga, en primer término, por una rebaja de la pensión de alimentos acordada el Convenio regulador judicialmente aprobado en fecha 26.10.11, solicitando, en concreto, la reducción de la pensión de alimentos establecida en beneficio del hijo menor hasta la cantidad de 150 euros mensuales, debido al empeoramiento de la capacidad económica del actor.

Al respecto, la sentencia de instancia consideró que: ' ... la parte demandante no ha podido cumplimentar la obligación probatoria establecida por el artículo 770 regla primera de la LEC , pues no ha aportado a los autos sus declaraciones fiscales ni sus certificaciones bancarias, acompañando a alguno de los dos escritos presentados en los meses de marzo y diciembre de 2012. Como quedó acreditado durante la fase probatoria del juicio, esta carencia probatoria se explica porque el actor siempre ha obtenido sus ingresos en la economía sumergida, mediante la preparación y celebración de eventos y a través de la llevanza de la administración de comunidades de propietarios, de modo que los ingresos derivados de sus actividades eran percibidos en metálico o bien eran facturados por una sociedad que ejercía de testaferro, llamada 'Nova Conta Consulting, S.L.'. A mayor abundancia, y como apuntó el defensor de la parte demandada durante sus conclusiones orales, este deterioro económico parece haberse producido en los nueve meses que median entre la demanda inicial de este juicio presentada en marzo de 2012 y el escrito de hechos nuevos presentado en diciembre siguiente, pues en la primera nada se dice sobre las dificultades materiales por las que atraviesa el actor. En conclusión y resumen, el planteamiento de la modificación de medidas que nos ocupa debe hacerse sobre bases numéricas justificadas y ciertas, referidas tanto a la fecha en que se firmó el convenio regulador de las medidas paterno-filiales como a la actualidad, a fin de que los Tribunales de justicia puedan comparar ambos grupos de datos y establecer un juicio de valor sobre la pretendida reducción de la cuota alimenticia. Sin embargo, en el supuesto de litis el actor no revela cuáles eran sus ingresos a la fecha de la sentencia dictada en octubre de 2011 ni tampoco cuantifica los actuales, por lo que no es posible compartir los postulados fácticos en que descansa su pretensión.'.

Argumentos que, en esencia, debe compartir la Sala habida cuenta de que, además de las dudas subyacentes sobre los verdaderos ingresos del actor, concurre un hecho notorio, no despejado por las pruebas obrantes en autos ni por los argumentos del recurso, el cual es también denunciado por la parte apelada, cual es que el pretendido deterioro económico se habría producido, no ya en el escaso periodo transcurrido desde la fecha de suscripción del Convenio de 28 de julio de 2011 (modificado además en la comparecencia que los litigantes efectuaron ante el Juzgado competente el día 28 de septiembre de 2011) y aprobado en la sentencia de fecha 26 de octubre de 2011 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de esta ciudad , y el mes de marzo del año 2012, en que se interpone la demanda autos; sino incluso en el más breve plazo comprendido entre la primera de las demandas de autos, de fecha de registro de entrada 29.3.12 y la segunda, que modificó el petitumde la primera y que ahora nos ocupa, de fecha de registro de entrada 13.12.12. De suerte que en solo nueve meses se habría modificado tan sustancialmente la situación económica del actor, pues en la primera demanda nada se dijo sobre eventuales dificultades económicas del demandante. Por lo tanto, en dicho contexto no se justifica una modificación de las medidas relativas a la pensión de alimentos, y menos aún en los términos solicitados, en los que se pretende el abono de los llamados alimentos mínimos, propios de situaciones de grave perentoriedad en la posición del alimentista, desde luego no acreditada en autos y ciertamente contradictoria con la primera de las posiciones procesales esgrimida por el demandante en marzo de 2012.

Téngase presente, en dicho sentido, que tal y como se ha venido manifestado por la Sala en plurales ocasiones conforme a reiterada jurisprudencia analizando los arts. 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos, además de tener que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, pero no cabe olvidar que en esta materia nos hallamos en sede de los artículos 39.2 y 3 de la Constitución Española , en los que, con carácter de principio rector de la política social y económica se consagra la responsabilidad de los poderes públicos en la protección integral de los hijos y el deber de asistencia de todo orden a los hijos con cargo a los padres. Principio constitucional que debe informar la pauta de actuación e interpretación de Jueces y Tribunales a la hora de enjuiciar supuestos como el presente, tal y como se determina en el artículo 53.3 del citado Texto Fundamental, subrayando así el Legislador la excepcional atención que debe prestarse por parte de estos órganos cuando lo que está en juego es el deber de asistencia alimenticia de los padres a los hijos. Disponiendo el artículo 39.3 de la Constitución que los padres deberán prestar asistencia en todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda, siendo el mandato constitucional claro y no dejando resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, y tal y como ha señalado anteriormente esta Sala (sentencia de fecha 17 de marzo de 2010 ), argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial o aminorar desproporcionadamente su cuantía respecto de los progenitores para con sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que ocasionalmente provenga de la economía sumergida, pues ello no exime de la obligación de tratar de afrontar la prestación asistencial que la Constitución le impone, al hallarnos instalados en una disciplina jurídica supralegal, cuya aplicación no puede ser eludida. Por ello, para que proceda una interpretación minimalista de tal obligación que permitiera imponer solo los llamados alimentos mínimos,sería necesario que obrara en autos prueba inequívoca de grave falta de solvencia por parte del obligado, de la cual, como se ha referido, se carece en el supuesto enjuiciado.

TERCERO.-Seguidamente, con relación al régimen de visitas, decía la sentencia de instancia que: ' El actor pretende introducir una pernocta semanal, coincidiendo con la visita programada para los jueves, y alargar las estancias de los fines de semana. La pretensión debe decaer, dada su falta de fundamento. El actual sistema de estancias del demandante con su hijo procura a ambos una frecuencia de contactos que se considera suficiente, y que es adecuada a la edad del menor Bernabe , nacido el día NUM000 de 2009; de modo que los temores acerca de que la figura paterna pueda ser sustituida por la actual pareja de la demandada carecen de todo fundamento, y nada de ello fue demostrado durante la vista oral. De otra parte, no cabe olvidar la actual existencia de un procedimiento penal seguido contra el padre del menor en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer por agresión a la madre, en el cual ha sido dictada una medida cautelar de protección de la demandada. No es extraño, pues, que ésta aduzca que las peticiones del actor tienen por única finalidad hacerle daño. Por consecuencia, se observa que a pesar del largo tiempo transcurrido desde la separación de los litigantes sigue latente un excesivo e injustificado grado de belicosidad en sus relaciones, por lo que antes de adoptar nuevas medidas relativas al hijo menor o modificar las existentes será necesario esperar a que los ánimos se apacigüen, a fin de que puedan establecerse canales de comunicación (o incluso de entendimiento) entre las partes; pues sólo entonces será posible discernir si el debate propuesto por el actor obedece realmente al principio 'favor filii' y no a las aviesas intenciones que le imputa la contraparte. '.

Sosteniendo al respecto la parte apelante que la sentencia conculca el principio de presunción de inocencia que ampara al actor, pues obvia decir en la Fundamentación que no hay sentencia ni resolución alguna de condena contra éste en el proceso penal, y concluye dicha parte afirmando que: 'Sobreentiende el juzgador de instancia que le ha puesto la demanda para 'fastidiar a la madre por la denuncia penal'.'.

Apreciando la Sala, al respecto, que la sentencia desestima la petición de ampliación de las visitas sobre argumentos que la parte demandada no incorporó a su escrito de contestación a la demanda y, de hecho, tampoco los incorpora al escrito de oposición al recurso de apelación. No pudiéndose presumir una mala voluntad paterna en el concreto punto de ampliación del régimen de visitas para con su hijo, ni siquiera denunciada en el momento procesal oportuno, sino la natural voluntad del padre de querer relacionarse algo más con su hijo, al no serle posible acceder a un régimen de guarda y custodia compartida. Así las cosas, y no derivándose de lo actuado la existencia, no ya de pruebas, sino de indicios concretos que permitieran temer un perjuicio para el menor derivado del régimen de visitas propuesto por el padre, y sin que tampoco la parte demandada aporte argumentos en orden a entender perjuicio alguno derivado de tal proposición, sobre cuyos detalles tampoco profundiza; entiende la Sala que, contando ya el menor con cuatro años de edad, se debe partir del principio general recordado en la jurisprudencia citada por el apelante y reproducida en el antecedente segundo del a presente resolución, que concluye que 'el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para el mantenimiento o ha reanudación de las relaciones entre padres e hijos'. Téngase presente que, tal y como ha reiterado la Sala siguiendo la principal jurisprudencia, el régimen de visitas legalmente concedido a favor del progenitor no custodio y regulado en el artículo 94 del Código Civil y sus concordantes, es un derecho y un deber del progenitor, a la par que un derecho de los hijos a comunicarse con él, y se ordena a conseguir que el padre privado de la guarda y custodia pueda cumplir con los derechos-deberes que le incumben, haciéndolo de la manera más eficaz para que no se rompa, por falta de convivencia continuada, la relación afectiva y moral para con sus hijos, la cual deberá contribuir necesariamente a una adecuada formación, tanto psíquica como moral de estos. Por consiguiente, en defecto de prueba alguna que permita concluir que el nuevo régimen de visitas propuesto, el cual potencia la relación paterno-filial esencialmente con una pernocta más, presente algún inconveniente concreto (la propia parte demandada-apelada nada especifica propiamente al respecto), se debe presumir su beneficio para la potenciación de la relación del hijo con su padre y con su familia paterna, por lo que se debe considerar acorde a Derecho y respetuoso con los intereses de los padres y con el principio favor filii, informador de la materia que nos ocupa.

En consecuencia, debe estimarse el recurso en dicho punto sobre la base del régimen de visitas propuesto en la demanda y reiterado en la apelación; tampoco cuestionado de adverso en sus detalles.

No obstante, y con relación a la petición de ' recuperación de todos aquellos días de visita en los que no se hayan podido llevar a cabo las mismas entre padre e hijo'; considera la Sala que tal petición (fundada en pretendidos incumplimientos anteriores de la madre frente a los que ésta sí responde en el escrito de oposición al recurso), no puede ser genéricamente acordada al ser previsible que pueda depender de distintos y aleatorios factores o acontecimientos futuros no necesariamente imputables a la madre, todos los cuales son ahora desconocidos y de los que, en cada supuesto concreto, deberá darse razón al Juzgado de Primera Instancia, el cual deberá resolver en función de las circunstancias concurrentes, cuya prueba se aporte por las partes. Ya estableciendo el régimen legal las consecuencias que tales tipos de incumplimientos pueden provocar para la parte incumplidora.

ÚLTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; mientras que las devengada en primera instancia tampoco merecen pronunciamiento concreto al ser finalmente estimada en parte la demanda. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por D. Nicolas , representado por el Procurador Don José Castro Rabadán, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma en fecha 10 de junio de 2013 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 226/12, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMARla sentencia de instancia en cuanto a la denegación de rebaja en la pensión de alimentos.

2) REVOCARla sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento relativo a las visitas, ACORDANDO EN SU LUGARla modificación del régimen de visitas establecido en su día; fijando a favor de D. Nicolas y respecto del hijo menor común de éste y de Dª Adriana , de nombre Bernabe , un régimen que consistirá en:

Ø Fines de semana alternos (desde el viernes a la salida del colegio ó por la tarde a las 16.00 horas si fuera día no lectivo, hasta el lunes por la mañana), todos los martes por la tarde -desde la salida del centro escolar o desde las 16.00 horas si fuera no lectivo, hasta las 20.30 horas- y todos los jueves desde la salida del centro escolar, o las 16.00 horas si fuera no lectivo, hasta el viernes por la mañana, en que lo llevará al colegio, o al domicilio materno a las 10.30 horas si fuera día no lectivo.

Ø La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano (las de verano y hasta que Bernabe no sea mayor de 8 años, se disfrutarán por semanas alternas entre ambos progenitores, siendo el día de intercambio el domingo a las 21.00 horas).

3) REVOCARla sentencia de instancia en cuanto a la imposición de costas, acordando en su lugar no hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales de dicha fase procesal.

4)No procede tampoco hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.