Sentencia Civil Nº 99/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1025/2012 de 13 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1025/2012-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 BADALONA

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 587/2011

S E N T E N C I A Nº 99/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a trece de febrero de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 587/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Badalona, a instancia de Dª. Yolanda , representada por la procuradora Dª. CARMEN MUÑOZ VENCES y dirigida por el letrado D. LUIS A. DEL PINO DELGADO, contra D. Leonardo , representado por el procurador D. FRANCISCO DE LA CRUZ GORDO y dirigido por la letrada Dª. BEGOÑA BARAMBIO SAIZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de marzo de 2012, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 1. Que se atribuye el uso del domicilio común sita en Badalona a la actora por el tiempo de UN AÑO.

El pago en concepto de pensión por alimentos en favor de la hija Emilia de la cantidad de 100 euros mensuales que deberá pagar el padre a la hija dentro de los cinco primeros dias de cada mes, siendo los gastos extraordinarios de la misma sufragados por mitad por ambos progenitores.

Se desestima la solicitud de pensión compensatoria en favor de Dña. Yolanda .

Sin condena ni hacer especial pronunciamiento por la materia del proceso en relación a las costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados; se dio traslado a las contrarias, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 29 de enero de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento de guarda y custodia cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso de apelación por ambos litigantes. La parte actora, Sra. Yolanda , combate los pronunciamientos relativos a la pensión de alimentos para la hija común, atribución del uso del domicilio familiar y la desestimación de la pensión compensatoria, remitiéndose en el suplico y con defectuosa técnica procesal a las pretensiones efectuadas sobre ambas medidas en su escrito de demanda por lo que, en definitiva, suplica se acuerde a) 'el uso y disfrute' de la vivienda familiar sin limitación temporal, b) una pensión de alimentos para la hija común de 300 euros y una pensión compensatoria de 250 euros.

La parte demandada, Sr. Leonardo , se alza también frente a la sentencia dictada en la instancia y muestra su discrepancia exclusivamente con el pronunciamiento relativo a la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar y solicita en el suplico de su escrito de recurso a) se atribuya el uso del domicilio familiar así como los objetos , previo inventario , del ajuar existente, a uno y otro litigante, alternativamente, por periodos de un año , a computar desde la fecha de la resolución que lo acuerde, comenzando por el esposo y hasta la efectiva liquidación de la cosa común, que deberá efectuarse a la mayor brevedad posible, y b) se acuerde que el ocupante de la vivienda se hará cargo de los gastos ordinarios de la comunidad de propietarios y del IBI, así como de los consumos. Ambos abonarán al 50% las derramas extraordinarias aprobadas por la comunidad de propietarios. Subsidiariamente, se especifique la forma en que el ocupante cesará en su uso, transcurrida la primera anualidad, especificando que transcurrido dicho primer año, se extinguirá el uso temporal concedido, debiendo el ocupante abandonar la vivienda en el plazo máximo de 15 días. Ambos de oponen a los respectivos recursos.

SEGUNDO.- Debe ser indicado con carácter previo y en primer lugar que la legislación aplicable al supuesto controvertido y que constituye el objeto de la presente apelación es el derecho civil catalán dado que en las actuaciones no aparece ningún elemento de conexión con otro marco normativo en el momento de deducirse la demanda de guarda y custodia. Y atendida la fecha de presentación de la demanda , el derecho aplicable es el contenido en el Código Civil de Catalunya, sin que quepa la aplicación concurrente del Código Civil como hace la sentencia apelada a las medidas solicitadas.

TERCERO.- La primera cuestión que debe ser objeto de examen y que constituye motivo de recurso por la parte actora es la afectante a la pensión de alimentos para la hija común, Emilia mayor de edad y de 22 años en la actualidad. La sentencia apelada en el fundamento segundo, fija la pensión de alimentos con cargo al Sr. Leonardo en 100 euros mensuales, abonando ambos progenitores por mitad los gastos extraordinarios.

La Sra. Yolanda , en un confuso relato viene a denunciar error en la valoración de la prueba y solicita, con incorrecta remisión a su escrito de demanda, se fije la pensión de alimentos en 300 euros mensuales para atender los gastos de estudios de la hija común subrayando que solo los gastos de desplazamiento de la hija suponen 50 euros/mes.

El artículo 237- 1 CCC , dispone con claridad que la obligación de prestar alimentos a los hijos, ceñida a lo indispensable para su mantenimiento , vivienda, vestido y asistencia medica, así como los gastos para su formación, si es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad del hijo, ' si no la ha terminado antes por una causa que no le es imputable, siempre y cuando mantenga un rendimiento regular'. Conforme a lo dispuesto en el artículo 237-7 del Código Civil Catalán la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

La escueta argumentación que efectúa la sentencia apelada y los términos del recurso interpuesto exigen un renovado examen de la prueba practicada. Examinada ésta, consta acreditado que la hija común reside con la madre. Al tiempo de la vista cursaba estudios de segundo de bachillerato y en la actualidad tiene 22 años de edad. El Sr. Leonardo de 53 años de edad ingresaba como oficial una nómina de 1385 euros mensuales. En fecha 28 de octubre su contrato de trabajo fue rescindido y percibió una indemnización de 1215 euros. Desde diciembre de 2011 percibe 426 euros mensuales, manifiesta carecer de ahorros y reside en el domicilio de una hermana.

Partiendo de la realidad acreditada en autos no combatida expresa y adecuadamente por la recurrente y en concreto la situación de desempleo del apelado la cuantía de 100 euros mensuales establecida para cubrir las necesidades de la hija común, en la actualidad de 22 años de edad, se estima ponderada y ajustada a la previsión legal por lo que no cabe el incremento hasta los 300 euros mensuales pretendido por la Sra. Yolanda .

CUARTO.- La sentencia apelada, de fecha 5 de marzo de 2012 , ha atribuido el uso de la vivienda que fuera familiar y de titularidad conjunta a la Sra. Yolanda por el periodo de un año que ya ha transcurrido en marzo de 2013. El pronunciamiento combatido por ambos litigantes carece además de amparo legal. La atribución del uso de la vivienda familiar en la extinción de pareja estable viene regulado en el artículo 234-8 del Código Civil de Catalunya en el que se dispone que ambas partes pueden acordar la atribución de la vivienda a uno de ellos como parte de los alimentos de los hijos que conviven con el beneficiario del derecho de uso o de la eventual prestación compensatoria de este. A falta de acuerdo o cuando no es ratificado judicialmente, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar habiendo hijos menores según las reglas fijadas en el artículo 234- 8.2 CCC con preferencia al custodio y , si es compartida , al que esté más necesitado. La aplicación supletoria del régimen de atribución establecido para los cónyuges se limita a los artículos 233-20 6 y 7 y los artículos 233-21 a 233-25 CCC. La previsión legal únicamente contempla y desarrolla la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar en caso de existencia de hijos comunes menores de edad, lo que no es el caso. Consecuentemente deben ser rechazados los motivos respectivamente esgrimidos por ambos recurrentes sobre este particular.

Los gastos ordinarios y extraordinarios de la vivienda de la que son propietarios ambos litigantes por mitad y proindiviso deben ser afrontados por ambos litigantes según las reglas de la comunidad de bienes. La petición subsidiaria formulada por el Sr. Leonardo debe ser desestimada no solo en atención a lo ya razonado sino también porque se trata de una petición que pertenece en su caso a la ejecución por lo que de no haberse ejecutado el pronunciamiento en cuestión será en el marco de la ejecución del título judicial que deberá efectuarse la solicitud formulada aquí de forma subsidiaria.

QUINTO.- La prestación alimentaria reclamada por la Sra. Yolanda al amparo del artículo 234-10 CCC., es rechazada en la sentencia apelada y este pronunciamiento es combatido por la recurrente Sra. Yolanda mediante su recurso. El expresado precepto dispone que ' 1.- Si la pareja estable se extingue en vida de los convivientes, cualquiera de los convivientes puede reclamar al otro una prestación alimentaria, si la necesita para atender adecuadamente a su sustentación, en uno de los siguientes casos: a) si la convivencia ha reducido la capacidad de la solicitantes de obtener ingresos, b) si tiene la guarda de los hijos comunes , en circunstancias en que su capacidad de obtener ingresos quede disminuida. (....)'. En este caso no cabe apreciar la concurrencia de los requisitos exigidos en la previsión legal, siendo la primera la única aplicable dada la edad de la hija común. A los razonamientos expresados en la sentencia apelada debe adicionarse que la Sra. Yolanda , además de percibir una pensión de viudedad de 400 euros mensuales, antes del cese de la convivencia con el Sr. Leonardo ha regentado una tienda dedicada a la venta de productos dietéticos que le ha permitido procurarse su propio sustento. Así lo admite en su declaración de fecha 28 de octubre de 2009. A estos efectos constituyó una sociedad limitada en junio de 2009 procediendo a la venta de las participaciones con posterioridad con percibo de 86.500 euros por esta operación según aparece en el IRPF del ejercicio del año 2010.

QUINTO.- Los razonamientos precedentes determinan la desestimación de ambos recursos y consiguientemente la imposición de las costas causadas a los recurrentes al no apreciarse dudas de hecho o de derecho que permitan excepcionar la aplicación del principio objetivo del vencimiento ( artículo 398.1º LEC ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Yolanda y el formulado por la representación de D. Leonardo contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 7 de Badalona en sede de Guarda y Custodia 587/2011 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución con imposición de las costas causadas a los recurrentes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.