Sentencia Civil Nº 99/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 77/2014 de 15 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM. 77/14

Juzgado de 1ª. Instancia nº 1 de Segorbe

PROCEDIMIENTO: Divorcio Contencioso núm. 1/13

LITIGANTES: Leocadia

C/

Arsenio

SENTENCIA CIVIL NÚM. 99 / 2014

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a quince de julio de dos mil catorce.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente rollo de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2013 dictada por el Sr. Juez de 1ª Instancia del Juzgado nº 1 de Segorbeen autos de Divorcio Contencioso seguidos en dicho Juzgado con el número 1de 2013 de registro.

Han sido partes como APELANTES/APELADOSd. Arsenio (procesalmente representado por el procurador sr. García Belmonte, y asistido por el letrado sr. Polo Poveda) y dª Leocadia (procesalmente representada por la procurador sra. Domingo Hernanz y asistida por la letrado sra. Royo García) y como APELADOel Ministerio Fiscal (representado en las actuaciones por la Ilma. Sra. Fiscal Dª. María Díaz Berbel).

Ha sido Ponenteel Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.-En sentencia de 19 de diciembre de 2013 del Juzgado de Primera Instancia de Segorbe , dictada en autos de Divorcio Contencioso núm. 1/13, se dispuso lo siguiente: 'Que, estimando la demanda presentada por Leocadia frente a Arsenio , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por ambos, con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento, fijando las siguientes medidas definitivas:

1.- Titularidad y ejercicio compartido de la patria potestad por ambos padres sobre los hijos comunes, Leon , Cecilia y Natalia .

2.- Régimen de convivencia individual de los hijos comunes, Leon , Cecilia y Natalia , con la madre.

3.- Régimen de relaciones de los hijos Leon , Cecilia y Natalia con el padre, en la forma más amplia que libremente convengan las partes y, en su defecto, de:

a.- Tarde/noche de los miércoles, desde la salida del colegio del miércoles hasta la entrada al colegio del jueves.

b.- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada al colegio.

c.- Los puentes acrecerán al respectivo fin de semana y los menores permanecerán con el progenitor a quien corresponda dicho fin de semana.

d.- Los festivos intersemanales que no den lugar a puentes se alternarán entre ambos progenitores; además, el padre podrá solicitar tener a los menores en su compañía el día de su cumpleaños y el día del padre, reconociéndose idéntica facultad a la madre respecto del día de su cumpleaños y el día de la madre, siempre respetando las actividades escolares o extraescolares de los menores.

e.- Vacaciones de Navidad, Fallas, Semana Santa y Verano por mitad, siendo la elección de la madre los años impares y del padre los años pares, y dividiéndose las vacaciones estivales por quincenas.

f.- Régimen de comunicación telefónica amplio, respetando los horarios y actividades de los menores.

4.- Contribución del padre a los gastos ordinarios de atención de los hijos menores mediante ingreso, en la cuenta designada por la madre, de la cantidad de 290 euros mensuales por cada uno de ellos (870 euros en total), con efectos desde la presente resolución, que se abonará en los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades, siendo su importe actualizable conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que lo sustituya.

5.- Contribución de ambos progenitores por mitad a los gastos extraordinarios de los menores, teniendo tal consideración los médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado y los convenidos por ambos o judicialmente aprobados.

6-. Atribución del uso de la vivienda y ajuar familiares ( CALLE000 de Navajas) a la esposa, siendo de cargo de la usuaria los gastos de uso y disfrute; pudiendo el actor retirar en la fecha que convengan las respectivas representaciones procesales, que deberá ser en todo caso anterior al 7 de enero de 2014, los enseres señalados por el actor en su escrito de 7 marzo de 2013, salvo los que fueron rechazados por la demandada en su escrito de 20 de marzo de 2013.

No ha lugar a las restantes pretensiones ejercitadas, ni a expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-El día 16 de enero de 2014 fue presentado escrito por la procurador sra. Domingo Hernanz, en nombre y representación de dª Leocadia , de interposición de recurso de apelación contra la sentencia indicada, solicitando que se 'dicte Sentencia revocando la resolución aquí recurrida respecto a la cuantía de la pensión de alimentos, que debe quedar fijada en 500 € mensuales para cada uno de los hijos y al sistemas de reparto de las visitas en los periodos vacacionales, con lo demás que proceda en Derecho'.

El día 27 de enero de 2014 fue presentado escrito por el procurador sr. García Belmonte, en nombre y representación de d. Arsenio , de interposición de recurso de apelación contra la sentencia indicada, solicitando 'se dicte en su día Sentencia mediante la que se estime íntegramente el Recurso formulado en los términos expresados en el mismo'.

TERCERO.-Los dos recursos de apelación fueron admitidos a trámite.

El día 10 de febrero de 2014 fue presentado escrito por la representación procesal de la sra. Leocadia , de oposición al recurso interpuesto de contrario.

El día 24 de marzo de 2014 fue presentado escrito por la representación procesal del sr. Arsenio , de oposición al recurso interpuesto de contrario.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 13 de marzo de 2014, solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día 15 de abril de 2014, en resolución de 27 de mayo de 2014 se señaló el día 4 de julio de 2014 para la deliberación y votación del recurso interpuesto.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por la sra. Leocadia , en primer lugar, la cuantía de la pensión de alimentos que el padre ha de pagar por los tres hijos menores. Se solicita que se fije en 500 euros mensuales por hijo.

Se mantiene que la sentencia de instancia ha valorado erróneamente la prueba practicada y que ha infringido el art. 146 del C.Civil : 'El Juzgador de instancia, en el Fundamento Derecho Tercero, fija la pensión atendiendo a los ingresos del Sr. Arsenio entre noviembre de 2012 y noviembre de 2013, según los reflejos contables y 500 € de ingresos mensuales más que se presumen, dada la no disposición de las tarjetas para gastos ordinarios. Sin embargo,no toma en consideración las cantidades que había percibido el año precedente y que, según consta en autos y como vamos a detallar, son de 77.780, 33 €.

A partir de la interposición de la demanda de divorcio por mi representada, en noviembre de 2012, el Sr. Arsenio ha intentado hacer más opacos sus ingresos, mediante cuentas a nombre de terceros (familiares) o mediante cobros en metálico sin reflejo contable, dado que su profesión le permite estos cobros por cantidades importantes' .

Tras hacer un repaso de las tres cuentas bancarias que tenía el matrimonio, dice que 'hay numerosas muestras de una muy superiorcapacidad económica del sr. Arsenio respecto a la manifestada por él' ( 'así, viaja con frecuencia y realiza estancias de varios días en otras ciudades, lo que supone que tienen gastos de alojamiento, de desplazamiento, de alimentación, de ocio, etc. Sirva como ejemplo que en 2013 pasó 16 días en Sevilla. Pagó en efectivo 1.135,56 € por un hotel y 300 € por otro, más otros 600 € por el alquiler de una sala para exponer, sin que esos gastos queden reflejados en su cuenta bancaria, prueba irrefutable de que parte de sus ingresos carecen de transparencia fiscal'); y que 'en cualquier caso, se puede deducir que si sus ingresos bancarios han menguado solo un 12,5 % en 2013 respecto a 2012, la merma en los ingresos en efectivo será similar, por lo que aplicando tal porcentaje a los ingresos en efectivo de 2012, podemos estimar que en 2013 estos ingresos fueron de 47.726,88 € aproximadamente'. Y termina diciendo, sobre los ingresos de la parte contraria, lo siguiente: 'sin embargo, en la sentencia de instancia, los 22.877,61 €/anuales de ingresos en 2013 se aumentan únicamente en la cifra de 500 euros/mes (ante los indicios de mayor capacidad económica a los que se refiere la propia sentencia) para calcular la pensión de alimentos.

Todo lo anterior evidencia que el Juzgador de Instancia ha valorado de forma errónea la prueba, en particular respecto del cómputo de los ingresos percibidos por el Sr. Arsenio en el período comprendido entre noviembre de 2011 y octubre de 2012, que, como hemos visto y según la documentación obrante en autos, ascendieron a 77.680,33 €.

A mayor abundamiento, la concesión de seis préstamos al matrimonio demuestra que el mismo tenía sobrada solvencia para su devolución, si bien el Sr. Arsenio , aprovechándose de la escasa transparencia de sus ingresos, optó por dejar de atender sus obligaciones económicas en tiempo y forma para crear una falsa apariencia de insolvencia.

Sin embargo, visto lo anterior en particular el contenido de los extractos bancarios que obran en autos, procedería adicionar a los 22.877,61 € la cifra de 47.726,88 €, por lo que solicitamos que el cálculo de la pensión se realice sobre unos ingresos de 70.604,49 euros/anuales o, lo que sería lo mismo, 5.883,71 euros/mensuales, resultando una pensión de alimentos de 500 euros para cada uno de los hijos'.

Y con respecto a los ingresos de la sra. Leocadia , dice que se han visto reducidos, ya que está desempleada desde el 30 de septiembre de 2013: 'percibe una prestación de 1.267,33 € que, con toda seguridad, se verán disminuidos por alguna retención de embargo, como ya sucedió cuando tenía empleo. En cualquier caso, estos ingresos se reducirán al 70% una vez transcurran los seis primeros meses en situación de desempleo si la Sra. Leocadia no consigue otro empleo' . Dice que con tales ingresos tiene que afrontar el pago de un alquiler en Valencia de 740 euros mensuales (más gastos accesorios del piso, alimentacion, ropa y vehículo), y de 710,56 del colegio 'MARNI', al que van los menores más gastos extraordinarios).

También se impugna por el sr. Arsenio el importe de la pensión de alimentos de los hijos fijada en la resolución recurrida. Dice que es desproporcionada (870 euros al mes, a razón de 290 por hijo). Y pide que se fije en 150 euros por hijo.

Sobre los gastos y necesidades de los menores, se indica que 'antes de la separación de sus padres, eran unos niños que acudían al colegio público de Navajas, y no tenían actividades lúdicas ni extraescolares. Por tanto tan sólo tenían los gastos de vestido, comida y juegos propios de su edad'.

Y dice que, ya en el auto de medidas provisionales, el Juez de primera instancia dijo que 'antes de la separación de sus padres, eran unos niños que acudían al colegio público de Navajas, y no tenían actividades lúdicas ni exraescolares. Por tanto tan sólo tenían los gastos de vestido, comida y juegos propios de su edad'. Y dice que, ya en el auto de medidas provisionales, el Juez de primera instancia dijo que 'no debían tomarse en consideración los gastos de madre, con el consiguiente y nada despreciable incremento de los gastos de los menores'; y que, si ha seguido el mismo criterio, se hace difícil justificar la pensión fijada en la sentencia recurrida.

Insiste en que la decisión de la actora de trasladarse con los menores a Valencia fue unilateral, y que la misma es perjudicial para el padre y para los propios menores:

'- Han sido separados de su padre, con el que estaban la mayor del día ya que se ocupaba de su cuidado.

- Los han separado de sus amigos.

- Han dejado de vivir en un lugar tranquilo con las costumbres propias de un pueblo, tales como jugar en la calle, ir andando a todos los lugares, correr por el campo...,

- Han abandonado su hogar familiar, una vivienda grande y propia que ahora se encuentra desocupada, para residir en otra vivienda más pequeñay alquilada.

- Han cambiado de un colegio pequeño donde todos se conocían, a un colegio más grande.

-Ahora comen el comedor escolar y antes comían en su casa con su padre, además tienen una hora extraescolar, por tanto pasan mucho más tiempo en el colegio.

- Ha afectado su rendimiento escolar, ya que Leon , el mayor, ha suspendido prácticamente todas las asignaturas (doc. nº 24 aportado por la actora en la vista).

Además debemos añadir que los menores no compartían la decisión de trasladarse a Valencia, que también les ha venido impuesta por la madre. Así el hijo Leon manifestó en la exploración que: 'Prefiere vivir en Navajas, pero si no se puede vivirán en Valencia' (Doc. 5 de la contestación) '.

Considera que los niños podían haber seguido estando matriculados en un colegio público ( 'la madre justifica la elección del colegio por ser el que está más cerca de la vivienda, pero en este caso que al no tener la madre un domicilio ya fijo, bien pudo buscar el colegio y luego la vivienda de alquiler cerca de colegio, y no al revés, como ha ocurrido'); y que, en todo caso, la mayor parte de los gastos se destinan a comedor y horas extraescolares, y 'dado que la actora no trabaja en la actualidad, bien puede llevarse a sus hijos a comer a casa (factible dada la cercanía del colegio con su vivienda), tal y como ocurría cuando residían en Navajas (que su padre se los llevaba todos los días), y de igual modo, no es necesario que hagan uso de las horas extraescolares, ya que su madre los puede llevar y recoger cuando finaliza el horario escolar. Con todo ello se aminora mucho el gasto escolar, y los niños comen en casa manteniendo una sana costumbre que habían llevado hasta su obligado traslado a Valencia'.

Con respecto a los recursos de los progenitores, dice que el juzgador de primera instancia no ha tenido en cuenta datos relevantes como los 10.000 euros que la sra. Leocadia percibió por su despido; o el hecho de que 'la vivienda-chalet que constituía el domicilio conyugal, es titularidad privativa de la actora, y cuyo uso le fue adjudicado ya con el Auto de Medidas Provisionales. Sin embargo, la actora aún sin contar con trabajo en la actualidad, prefiere residir en Valencia, en una vivienda alquilada por la que abona 700 €, mientras que de residir en Navajas tendrá su propia vivienda, y sus hijos podrían regresar al colegio público donde han estudiado siempre'.

Y con respecto a los ingresos del padre, impugna los cálculos que hace la parte contraria sobre los extractos de las cuentas bancarias, primero 'porque la actora imputa como ingresos de mi mandante cualquier apunte de ingreso en efectivo que hay en las cuentas de las partes, cuando no es así, ya que tales ingresos los ha efectuado tanto mi mandante como la propia Sra. Leocadia . Además algunos de esos ingresos son por comisiones de la Sra. Leocadia , otros son de dinero que la madre de mi mandatales entregaba para pagar la hipoteca. Otros ingresos son salidas de otras cuentas también de la pareja y que no pueden computarse como ingreso dos veces (tal y como ya acreditamos en nuestra contestación a la demanda y que damos por reproducido)' ; y segundo 'porque (como ocurre con todos los autónomos ) a los ingresos hay que restarle los gastos para saber que cantidad final puede computarse como ganancia.Así pues a todos los ingresos que aparecen en las cuentas de mi mandante (y que la actora se ha encargado de relacionar), debemos restarle los ingresos en caja (que como hemos dicho no pueden ser imputables como ingresos del trabajo de mi mandante), y también debemos restar todos los gastos que ha tenido mi mandante a consecuencia de su exposición por un total de 1000 € queda reflejada como ingreso en las cuentas, pero dicha cantidad no puede computarse como ganancia, hay que restar: materiales, gastos de viaje, gastos de la exposición, además de otros gastos propios de la actividad como pago de autónomos, teléfono, suministros, ... Así pues, no es factible, como hace la actora, considerar que toda transferencia que aparece en la cuenta de mi mandante es una ganancia, hay que restar los gastos que ha generado dicha actividad'.

De otra parte, dice que aunque 'es cierto que mi mandante es pintor artístico de temas taurinos, y hace exposiciones para vender sus cuadros, principalmente hace una exposición en la Feria de Abril, otra en Semana Santa, otra en la Feria de San Isidro, también en Navajas donde reside y en localidades cercanas como Segorbe, Castellón, Teruel y en la Galería Jorge Juan de Valencia, incluso tiene sus cuadros a la venta en una página de Internet, pero todo ello no significa que todos sus cuadros se vendan, ni que sea un pintor tan conocido y tan importante como para que sus cuadros se coticen a un alto precio'; y que las exposiciones conllevan gastos que él tiene que asumir.

Niega también que la familia llevara el alto nivel de vida que se afirma de contrario.

Niega también el planteamiento que hace el Juez a quo cuando en la sentencia recurrida argumenta que el padre percibe ingresos que no declara; y explica que no ha pretendido 'desdibujar'la prueba de sus movimientos económicos, sino que desde que vive sólo puede afrontar sus gastos con las cantidades que extrae de la cuenta bancaria o con las que le prestan sus padres.

Explica algunas de las cosas que resultan de su cuenta de Twitter (doc. 45 aportado en la vista), diciendo es 'bastante fácil adivinar que una persona que vive de la venta de su pintura, debe proyectar una imagen de normalidad y estabilidad, y no va a contar en el Twitter (que puede leer cualquier persona) sus problemas personales ni económicos, si vende pocos o muchos cuadros, si sus cuentas están en rojo, o si deja de ser socio del Valenciapor problemas económicos. En el Twitter cada uno comenta y refleja la imagen que quiere proyectar, contando y destacando los datos y hechos positivos pero no los negativos, más aún cuando su trabajo depende mucho de la imagen que se tenga de él'.

Con base en todo ello impugna el que el Juez a quo le atribuya unos ingresos netos de 2.500 euros mensuales. Cuestiona el que los ingresos brutos de 2013 (22.877,61) se consideren netos, y que se considere que los gastos de desplazamiento, alojamiento o alquiler de salones no se reflejen en las cuentas del demandado.

En particular, dice que si se divide la cifra indicada entre doce (mensualidades), el resultado son 1.906,46 euros, no 2.000, aplicando el Juez a quo 'un redondeo sin justificación alguna que perjudica'al demandado.

Dice también que vuelve a redondear la cifra de 854 euros (resultante según el Juez a quo de la aplicación de los baremos en materia de alimentos difundidos por el C.G.P.J.) en perjuicio del demandado, hasta los 870 euros. Y termina recapitulando que:

'- Aún aplicando las cifras que ha utilizado el Juez de Instancia pero sin redondeos, arrojaría una pensión mensual de 833 € (277 € por hijo)

- Aún considerando los ingresos mensuales brutos de 22.877,61 € como netos, pero sin añadir ninguna cantidad más, arrojaría una pensión mensual de 719 € (239 € por hijo)

- Esta parte entiende que mi mandante sólo cuenta con unos ingresos brutos de 22. 877,61, a los que hay que restar gastos de la actividad por 13.000 € (unos 823 € al mes) que arrojaría una pensión mensual de 337 € (112 € por hijo), que esta parte eleva a 450 € (150 € mensuales por hijo) atendiendo al mínimo vital, siendo esta cantidad suficiente para cubrir los gastos acreditados que tienen los menores. Sin contar con la madre debería aportar otro tanto por cada hijo'.

Después de examinar toda la prueba practicada, compartimos en lo esencial el planteamiento y valoración de la prueba que hace el Juez a quo sobre los recursos de los progenitores alimentantes. Aunque entendemos que procede rebajar en alguna medida la cuantía de la pensión de alimentos de los menores.

De una parte, compartimos la valoración según la cual 'el potencial económico de la familia no era de la magnitud apuntada por la actora'. Tampoco se puede considerar que el status económico (mayor o menor) que la familia tuviera se debiera únicamente a los ingresos del demandado como pintor.

No se armoniza bien esa pretendida alta disponibilidad económica con la necesidad de contraer hasta siete créditos (según resulta del doc. 24 adjuntado con la demanda -folio 147-). Tampoco se armoniza bien con el hecho de que las cuentas bancarias de la familia no arrojen saldos positivos elevados, ni con el hecho de que los cónyuges no dispusieran de depósitos bancarios y otros productos financieros a través de los que canalizar el pretendido fuerte nivel de ingresos. Tal y como la actora no pudo dejar de reconocer en el interrogatorio a que fue sometida en el día de la vista, aunque de forma un tanto evasiva ( 'que ella sepa', 'ella no iba al banco'), no tenían plazos fijos ni ahorros.

Y los indicios o datos externos del supuesto alto nivel de vida aducidos por la actora no son claramente significativos a los efectos pretendidos. Tal y como se dice en la sentencia recurrida, la compra de un Peugeot 308 no lo es, dado que es notorio que es un vehículo de gama media. Sobre la televisión de alta gama nada se ha precisado ni probado. Y con respecto al bolso de 600 euros que le regaló en una ocasión el demandado, ella misma explicó en el juicio que se trató de un regalo que le hizo su ex marido con ocasión de haber realizado él la venta de un cuadro.

Y no se puede decir, como dijo la actora en el interrogatorio, que el matrimonio hubiera vivido siempre de la pintura. La sra. Leocadia entró a trabajar en 'Aegón'en octubre de 2010, cuando sus dos hijas gemelas no tenían ni tres años de edad.

Durante los tres años en que la sra. Leocadia trabajó en 'Aegón', sus ingresos eran importantes (en la demanda se reconoce un rendimiento neto declarado en el año 2011 en el I.R.P.F. de 32.215 euros; y queda también evidencia de ello con la nómina obrante al folio 212, con una retribución neta, en abril de 2012, de 3.374,55 euros). Y la vivienda familiar de Navajas es propiedad de la sra. Leocadia (aunque el préstamo hipotecario se pagaba por partes iguales entre los dos cónyuges).

Por otra parte, razonablemente puede suponerse que el sr. Arsenio , autónomo, dedicado desde hace tiempo a la pintura artística, no declara oficialmetne todos los ingresos que obtiene. Él mismo reconoció en el interrogatorio que fue practicado que a veces recibe ingresos en efectivo, de los que no queda rastro en sus cuentas bancarias, y con los que paga determinados gastos que tiene. Pero tampoco creemos que se puedan reputar probados los ingresos que la actora dice que tiene (en la demanda habló de 6.600 euros al mes -79.400 euros anuales-; en el recurso habla de 5.883 euros mensuales, sobre los ingresos de 70.604 euros anuales, aunque también habla de 77.680 euros anuales, y de unos ingresos en 2013 de 47.726,88 euros). Según decíamos, dichos pretendidos ingresos no concuerdan con el nivel de endeudamiento que tenía el matrimonio, y con la necesidad de acudir a préstamos y créditos bancarios.

En esta tesitura, y pudiendo razonablemente inferirse que los ingresos del demandado entre noviembre del 2012 y noviembre de 2013 hubieron de ser superiores a los reflejados en el doc. 1 bis aportado por la actora en la vista -22.877,61 euros- (y aceptado por el demandado, el cual en su recurso reconoce los ingresos de 22.877,61, aunque como brutos, no netos), nos parece correcto el planteamiento del juzgador de la primera instancia, incrementando prudencialmente el nivel de ingresos del demandado que resulta de dicho documento, teniendo en cuenta los ingresos o pagos en efectivo que dijo recibir. Y no nos parece excesivo fijar el nivel de ingresos medio mensual en unos 2.500 euros, netos, habida cuenta de que el demandado reconoció (en el interrogatorio de la vista) que en ocasiones paga los gastos de alojamiento y alquiler de salones con el dinero en efectivo que ha obtenido por ventas de cuadros; y habida cuenta también de que los mensajes de Twitter del demandado ponen de manifiesto que este tiene determinados gastos caros de ocio (no tanto la asistencia puntual a un concierto de música, cuanto las continuas o habituales asistencias a corridas de toros por toda la geografía espoñola y el sur de Francia, o el pase del 'Valencia C.F.').

Sin embargo, y según anticipábamos, entendemos que el importe de la pensión de alimentos debe minorarse en alguna medida, no tanto por el redondeo al alza que hace el juzgador sobre los resultados que arrojan las tablas orientadoras para la determinación de las pensiones alimenticias de los hijos en procesos de familia (elaboradas por el C.G.P.J.), cuanto por el hecho de que buena parte de los gastos actuales de los menores se han generado como consecuencia de la unilateral decisión de la actora apelante de abandonar Navajas y el que fuera domicilio familiar, y haberse ido a vivir a Valencia con sus hijos, no obstante haberle sido atribuido el uso de dicho domicilio familiar. Tal y como dice su recurso el sr. Arsenio , no puede dejar de ponderarse tal circunstancia (tal y como se hizo en el auto de medidas provisionales, en que el Juez razonó, a la hora de cuantificar las necesidades y gastos de los menores, que 'no se toma en consideración, a los efectos de esta resolución, los gastos por nueva escolarización de los menores por tratarse de una decisión unilateral de la madre, como se reconoce, con el consiguiente y nada despreciable incremento de los gastos de los menores').

Efectivamente, los menores, que siempre habían vivido en Navajas, y allí estaban bien integrados (así lo dijo el menor Leon , en la exploración a que fue sometido en sede de medidas provisionales, el cual también expresó sus preferencias por seguir viviendo en Navajas), iban en dicha localidad a un colegio público y comían en casa. La sra. Leocadia , a raíz de su unilateral decisión de trasladarse a vivir a Valencia, decidió matricular a los niños en un colegio concertado, que supone un gasto (para los tres menores) de entre 710 y 750 euros mensuales (esto último, según la sra. Leocadia , si se incluyen gastos de uniforme y libros), ocasionado sobre todo por los gastos de comedor (aunque,según resaltó el demandado, la actora está desempleada desde el 30 de septiembre de 2013, y el colegio está cerca de la casa en la que viven).

No obstante esto, tampoco podemos dejar de tomar en consideración el hecho de que el demandado ha terminado por aceptar dicha situación, y que no reclama para sí la guarda y custodia de sus hijos.

Dada la edad de los hijos (nacidos el mayor a NUM000 de 2001, y las dos niñas el NUM001 de 2008), no cabe duda de la muy superior aportación que deberá hacer la progenitora custodia a la esforzada tarea del cuidado de los hijos. Y según venimos diciendo (por ejemplo, en la sentencia núm. 23/07, de 23 de mayo ), 'hemos de traer aquí a colación lo que decíamos en nuestra sentencia número 37/06, de 9 de marzo , sobre la exigencia de que los dos progenitores asuman, con la mayor igualdad posible, todas las cargas dimanantes de la relación paterno-filial, no sólo la relativa al pago de alimentos:

'Ciertamente, es de elemental justicia y equidad que los padres asuman con la mayor igualdad posible, en la medida y en proporción de sus respectivas posibilidades, todas las cargas dimanantes de la relación paterno-filial. Lo que ocurre es que dichas cargas no se agotan en la prestación de alimentos. Existen otras cargas fundamentales, cuales son las de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, educarlos y procurarles una formación integral ( arts. 110 y 154 del C. Civil ), cuya asunción y desempeño puede requerir una mayor dedicación y esfuerzo que la contribución económica a los alimentos de los hijos, por la dedicación constante y permanente que conllevan. Pues bien, es evidente que, en los casos de crisis del matrimonio en que es uno de los progenitores quien convive con los hijos y ejerce la guarda y custodia sobre ellos, es dicho progenitor quien con mayor intensidad y constancia tiene que asumir todas esas otras cargas dimanantes de la relación paterno-filial distintas de la prestación de alimentos. En consecuencia, no se puede dejar de tener en cuenta tal circunstancia a la ahora de intentar realizar una distribución justa, igualitaria y equitativa entre los progenitores, de los deberes y cargas que les corresponden en relación con los hijos. Este elemental principio general inspira toda la regulación normativa de las relaciones conyugales, y es una manifestación más del principio de igualdad proclamado en el art. 66 del C. Civil ; y parte del hecho de la existencia de contribuciones a las cargas familiares que podríamos denominar (un tanto impropiamente) en especie, o en dedicación y esfuerzo personal, esto es, contribuciones personales o no pecuniarias a dichas cargas. Es este criterio el que, por ejemplo, inspira el mandato establecido en el art. 1438 del C. Civil cuando establece que 'el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas''. Añadamos que esta referencia al art. 1.438 del Código Civil puede completarse con lo que en el mismo sentido se establece en los arts. 12 a 15 de la ley 10/2007 de 20 de marzo, de las Cortes Valencianas , sobre régimen económico matrimonial valenciano.

Añadamos también que el esfuerzo y dedicación permanentes que exigen el cuidado de los hijos limitan en buena medida no sólo el tiempo libre del que dispone el progenitor custodio, sino también, a los efectos que ahora nos interesan, las posibilidades de ejercicio y desarrollo de una actividad profesional o retribuida'.

En estas circunstancias, ciertamente que buena parte de los gastos de los menores son consecuencia del unilateral traslado de domicilio decidido en su día por la actora, y de su decisión de que los niños coman en el colegio.

Pero no es menos cierto que la situación impuesta por la actora ha terminado por ser aceptada por el demandado (el cual no reclama para sí la custodia de los hijos), y que, aunque los niños coman en el colegio, será la progenitora custodia quien habrá de asumir en mayor medida la esforzada tarea de cuidar de los hijos menores. Sopesando todos estos extremos relevantes, se considera procedente rebajar la pensión de alimentos fijada en la resolución recurrida.

Aunque no en la medida interesada por el demandado apelante.

Atendida también la reducción de ingresos que sufrió la progenitora custodia, no se rebaja tanto como en principio hubiéramos considerado procedente de no haberse producido dicha reducción de ingresos. Se fija le pensión en 240 euros por hijo (720 euros en total).

SEGUNDO.-La sra. Leocadia insiste en su solicitud de fijación definitiva por el juzgador de las visitas y distribución de los períodos vacacionales, dada la gran conflictividad existente entre las partes.

Dice que 'la contraparte no se opuso a esta petición, por lo que consideramos que esta medida debe ser modificada, fijándose que en los años pares el primer período corresponderá a la madre y el segundo al padre o viceversa'.

En la sentencia recurrida se desestima dicha solicitud, desde el entendimeitno de que 'lo realmente beneficioso para ambos es que el progenitor que cada anualidad tenga la facultad de decidir lo haga atendiendo a sus preferencias y a las necesidades de los niños, otorgándose precisamente ese poder de decisión por anualidades alternas para evitar conflictos'.

Dado que la parte apelada se opone a lo solicitado (véase la alegación quinta de su escrito de oposición al recurso -folio 378-), y que, por consiguiente, no existe consenso entre las partes sobre este punto, no cabe sino mantener lo dispuesto en la resolución recurrida siguiendo la pauta habitual consagrada en la práctica forense, de alternancia de los progenitores en la elección de los períodos de estancia con los hijos durante las vacaciones escolares.

TERCERO.-En el recurso del sr. Arsenio se solicita que se amplíe el régimen de visitas a la tarde de los martes desde la salida del colegio, hasta las 20:00 horas. Dicha visita durante la tarde de los martes se solicita para los abuelos paternos, al amparo de lo previsto en el art. 4 b) de la Ley Valenciana 5/11 , y dado que los abuelos paternos viven en Valencia.

No compartimos todos los argumentos apuntados en la resolución recurrida para desestimar lo que se solicita. Pero sí hay dos razones que fundamentan lo que se resuelve, en nuestra opinión de forma correcta.

De una parte, no se ha oído a los abuelos, ni para verificar si (según se dice en la resolución recurrida) existe una particular necesidad de fijar un horario de visitas específico con sus nietos, por no poder aquellos satisfacer su derecho a relacionarse con sus nietos durante los amplios períodos de visita de los menores con el padre; ni en relación con el día en que deberían hacerse efectivas esas visitas específicas.

De otra parte, la legítima aspiración de que los menores se relacionen con sus abuelos se hace efectiva de forma general a través de los períodos en que los primeros conviven o tienen visitas con sus progenitores. Y en el presente caso, y según se dice en la resolcuión recurrida 'no se ha puesto de manifiesto ninguna situación de enemistad de los abuelos paternos con su hijo o con su ex nuera que dificulte la normal relación con los nietos'. Y aunque no sería de extrañar que el enfrentamiento entre los progenitores acabe alcanzando a las respectivas familias políticas (de hecho, así lo puso de manifiesto la sra. Leocadia durante su interrogatorio), la relación del demandado con sus padres es buena (mantiene, incluso, que le ayudan económicamente). Por lo que habrá de ser, siguiendo la pauta habitual, durante los períodos de visita y estancia de los menores con su padre cuando se habrá de cumplir el designio de que los menores se relacionen con sus abuelos paternos.

CUARTO.-El sr. Arsenio solicita que se establezca un régimen de visitas especial para los meses de abril, mayo y junio, puesto que, a su entender, así lo requiere el trabajo que realiza. Dice que se trataría de permitir que 'los días que el pdre debe viajar a localidades fuera de Valencia, para atender las exposiciones propias de su trabajo, y por tanto no pueda cumplir con el régimen de visitas establecido, previa comunicación a la madre, se permita que no se cumpla las visitas de los días que se vean afectados, y que por tanto no pueda ser considerado como un incumplimiento del régimen de visitas establecido'.

Dice que el art. 3 a) de la Ley Valenciana 5/11 , permite que se establezca un régimen de visitas adaptado a las circunstancias del caso.

Mantiene que su petición (frente a lo que se afirma en la resolcuión recurrida) no fue formulada con vaguedad, sino que es muy clara 'ya que se solicita para los tres meses en los que mi mandante tiene exposiciones de pintura en localidades lejos de Valencia, tales como Jérez, Madrid, Sevilla. Ello se justifica porque mi mandante es de profesión pintor artístico, y su pintura está dedicada a temas taurinos, por lo que las exposiciones se realizan principalmente coincidiendo con ferias taurinas tales como la feria de Abril, la feria de San Isidro, etc... Mi mandante intenta hacer coincidir las exposiciones con el fin de semana que no tiene establecidas las visitas de los menores, pero en ocasiones le resulta imposible, y siempre hay algún miércoles o algún fin de semana, que no puede recoger a sus hijos a lo largo de estos tres meses'.

Atendido lo anterior, y la mala relación existente entre los progenitores, considera que se debería estimar la petición solicitada, 'a fin de que se permita que no se cumpla las visitas de los días que mi mandante por su trabajo no pueda tener consigo a los menores, previa comunicación a la madre, sin que ello pueda reputarse incumplimiento del régimen de visitas'. Termina diciendo que la parte contraria no se opuso expresamente a tal petición.

La parte apelada se opuso a dicha pretensión en sus alegaciones al recurso.

Por nuestra parte, entendemos que la pretensión no puede ser estimada.

El sr. Arsenio no solicitó que se le atribuyera la guarda y custodia de los menores, y no impugna que la guarda y custodia de estos se haya atribuido a la madre. Es evidente que en un régimen de custodia individual, el progenitor custodio ve muy limitada su autonomía personal y profesional, ya que debe supeditar la organización de su vida a las necesidades que el cuidado cotidiano permanente de los menores conlleva. No se puede limitar aún más la disponibilidad y autonomía del progenitor custodio, en función de pretendidas necesidades profesionales del progenitor no custodio, cuando es este el que precisamente dispone de mayores posibilidades y tiempo para organizar su vida personal y profesional, y para dedicarse a sus ocupaciones personales y profesionales. Por supuesto que deben ponderarse todas las circunstancias del caso concreto a la hora de establecer el régimen de visitas. Lo que no se puede hacer es establecer la posibilidad de excepcionar el régimen de visitas establecido con carácter general, durante tres meses al año, y potestativamente a iniciativa del progenitor no custodio (el que menos dedicación al cuidado de los hijos tiene); todo ello en detrimento del progenitor custodio y de la relación paternofilial, y sin compensación alguna (compensación tanto para el progenitor custodio, como para la relación paterno-filial entre los hijos y el progenitor no custodio). Por lo pronto, se echa en falta alguna propuesta de compensación de las visitas entre padre e hijos que se pudieran perder como consecuencia de la cláusula de excepcionalidad que el sr. Arsenio pretende introducir en el régimen de visitas (propuesta que debería no introducir grandes cambios en la rutina cotidiana de los menores, y quedar subordinada a la aceptación de la progenitora custodia; y que, por ello, posiblemente habría de construirse sobre los períodos de vacaciones escolares).

Dado que no podía abandonarse el cumplimiento del régimen de visitas al arbitrio del progenitor no custodio, y que el incumplimiento de dicho régimen siempre debería estar debidamente justificado en función de unas opinables necesidades supuestamente profesionales, nos encontraríamos previsiblemente ante un semillero de conflictos sobre la pretendida necesidad en cada caso alegada para justificar el incumplimiento de las visitas.

El planteamiento realizado por el apelante es inaceptable, en cuanto que las supuestas necesidades profesionales podrían llevar a cuestionar todo el régimen de visitas, incluso fuera de los meses antes referidos, y durante las vacaciones escolares de verano (tal y como ocurrió en el verano de 2013, visto el escrito de 23 de junio de 2013 firmado por el demandado -doc. núm. 26 de los aportados en la vista de primera instancia). La temporada taurina es muy larga, y ferias importantes hay a lo largo de casi toda la temporada. El propio demandado, en el escrito recién referido, y en el interrogatorio a que fue sometido en la primera instancia, venía a mantener la necesidad de asistir, fuera de los meses de abril a junio, a las ferias de Pamplona y Valencia, en el mes de julio, y a las de Gijón y Bilbao en agosto. Las pretendidas necesidades de exposición en ferias importantes se pueden ampliar todo lo que el interesado quiera. El apelante deberá adecuar la planificación de su actividad profesional en función del régimen de visitas. Y atendidas las propias consideraciones realizadas por la parte interesada, no creemos que ello resulte imposible, ni que entorpezca en exceso las posibilidades de organización de exposiciones por parte del apelante. No parece preciso que el demandado apelante, para exponer y dar a conocer su obra, tenga que estar en Sevilla durante toda la feria de Sevilla, ni que tenga que estar en Madrid durante el mes que dura la feria de San Isidro.

La documental presentada acredita una duración menor de las exposiciones (véase, por ejemplo, el documento obrante al folio 12 de la pieza separada de prueba documental, sobre los días en que el demandado expuso en los salones del hotel Wellington, de Madrid, en la feria de San Isidro de 2013). Lo que no puede pretender el apelante es exponer y estar personalemtne en todas las cuidades en las que hay ferias importantes, porque ello parece incompatible con las responsabilidades y compromisos que tiene con sus hijos. Vistas las duraciones que pueden tener las exposiciones que realiza con ocasión de las ferias importantes, no vemos inconvenientes insalvables para que el apelante adecúe su actividad de exposiciones al régimen de visitas establecido; especialmente teniendo en cuenta que, tal y como apunta la parte apelada, dispone de familiares próximos (los abuelos paternos) que podrían hacerse cargo de la recogida y cuidado de los menores en determinadas fechas en que el interesado, estando fuera de su domicilio, considere inconveniente abandonar una exposición que no haya podido ubicar en su totalidad fuera de los días en que tiene visitas con sus hijos.

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en los arts. 398 y 394 de la L.E.C ., no procede realizar más pronunciamiento en materia de costas, que declarar la condena de la actora al pago de las costas dimanantes del recurso por ella interpuesto.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procurador sra. Domingo Hernanz, en nombre y representación de dª Leocadia , y estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por el procurador sr. García Belmonte, en nombre y representación de d. Arsenio , contra la sentencia de 19 de diciembre de 2013 del Juzgado de Primera Instancia de Segorbe , debemos revocar y revocamos esta únicamente en lo relativo al importe de la pensión de alimentos que ha de pagar el padre a sus hijos menores, y que se pasa a fijar en 240 euros mensuales por cada uno de los tres hijos (720 euros en total).

En materia de costas, procede declarar la condena de la parte actora al pago de las costas procesales derivadas del recurso por ella interpuesto.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.