Sentencia Civil Nº 99/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 938/2012 de 17 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0015755

Recurso de Apelación 938/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 2401/2010

APELANTE:CASTELLANA 2000 VIVIENDAS DE MADRID S.A.

PROCURADOR D./Dña. ROBERTO PRIMITIVO GRANIZO PALOMEQUE

APELADO:C.P. PASEO000 , NUM000 (ALCOBENDAS)

PROCURADOR D./Dña. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE

SENTENCIA Nº 99/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO SR. PRESIDENTE:

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

En Madrid, a diecisiete de marzo de dos mil catorce.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre contrato de obra. Art. 1591 del Código Civil , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada e impugnante C.P. PASEO000 , NUM000 de Alcobendas, representado por el Procurador D. Gonzalo Herráiz Aguirre y asistido de la Letrada Dª. María Rivera Marquina, y de otra, como demandado- apelante e impugnado Castellana 2000 Viviendas de Madrid, S.A. , representado por el Procurador D. Roberto Granizo Palomeque y asistido del Letrado D. Jon Ezquerra Oteo, y siendo Magistrado-Ponente el ILMO. SR. D.JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 52, de Madrid, en fecha 23 de mayo de 2012, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETQRIOS PASEO000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por el procurador GONZALO HERRAIZ AGUIRRE, frente a CASTELLANA 2000 VIVIENDAS DE MADRID S.A., representada por el procurador ROBERTO PRIMITIVO GRANIZO PALOMEQUE, debo declarar y declaro la responsabilidad e la entidad promotora y constructora CASTELLANA 2000 por los defectos y daños constructivos existentes en las viviendas y zonas comunes de la actora especificadas en la fundamentación jurídica.

Condenando a CASTELLAN 2000 a realizar olas reparaciones de todos los desperfectos y daños existentes en el inmueble, supervisadas por técnico con titulación necesaria para llevar a cabo dicha tarea.

En caso contrario, se condena a CASTRELLANA 2000 a hacer pago a la actora de 200.000 euros más los intereses correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda hasta el total pago de la deuda.

Con absolución del resto de pedimentos de la demanda.

Cada parte asumirá las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

En fecha 6 de junio de 2012 se dictó Auto de Aclaración de la precedente sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ACUERDO: Proceder a la aclaración y subsanación solicitada en la forma especificada en el fundamento de derecho anterior'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintiuno de noviembre de 2012, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente VISTAPÚBLICAcon práctica de prueba de interrogatorio de peritos, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día, doce de marzo de dos mil catorce.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se rechazan los contenidos en la resolución impugnada en cuanto se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-Por CASTELLANA 2000 VIVIENDAS DE MADRID, SOCIEDAD ANÓNIMA, se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 23 de mayo de 2012 , aclarada mediante auto de 6 de junio siguiente, por el Juzgado de Primera Instancia n.º 52 de los de Madrid, que estimó parcialmente la demanda presentada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO000 N NUM000 de Alcobendas (Madrid) contra aquella solicitando que se declarase la responsabilidad de la entidad promotora y constructora por los defectos y daños constructivos existentes en las viviendas y zonas comunes de la actora; que, con carácter principal, se condenase a la demandada a realizar las reparaciones de todos los defectos y daños existentes en el inmueble, sirviendo como guía las reparaciones determinadas en el informe pericial que se acompañaba, completándose o sustituyéndose con las o por aquellas otras necesarias que pericialmente, o por cualquier otro medio de prueba, se determinación en el procedimiento; solicitándose que, en tal caso, fuesen supervisadas por un técnico con la titulación necesaria para llevar a cabo dicha tarea y asegurar que las reparaciones se ajustaban a la sentencia; que, para el caso de que CASTELLANA 2000 no reparase los defectos según sentencia o se acreditase en juicio su falta de voluntad de ejecutar la reparaciones de los defectos existentes en el inmueble, se condenase a esta a abonar a la actora 428.512,61 €, en que se había estimado el presupuesto de ejecución material de las reparaciones determinado por el perito de la demandante, más las tasas, impuestos y honorarios de dirección de las obras; cantidad a la que se aplicarían los intereses legales desde la interpelación judicial; o, si del resultado de la prueba se redujese que el importe de las reparaciones solicitadas fuese distinto del determinado en el informe aportado por la actora, se condenase a la demandada al abono de dicha cantidad; que en ambos casos se condenase además a la demandada a abonar a la actora el importe de 6.390 € en concepto de honorarios pagados por los informes periciales aportados; todo ello con base en los defectos de construcción aparecidos en el inmueble al que pertenece la comunidad de propietarios demandante, sito en Alcobendas, PASEO000 nº NUM000 , constituido por un conjunto residencial formado por 10 portales y un total de 86 viviendas, con cinco alturas sobre rasante, siendo la vivienda de planta cuarta de tipo ático con terraza, y dos plantas bajo rasante, distribuido con tipología de manzana cerrada, cuya promotora y constructora fue la mercantil demandada. Alega la parte apelante, en síntesis, que el procedimiento se siguió vulnerando su derecho de defensa con la indebida e injustificada denegación de prueba; que la sentencia incurre en incongruencia interna; que también comete error en el análisis de la prueba, no siendo responsabilidad de la demandada la generalización de las deficiencias, y siendo nula la credibilidad de su existencia a la vista de dos informes aportados por la actora; que no concurre ruina funcional; que tampoco sería imputable a la demandada; que la sentencia comete incongruencia interna; que, asimismo incurre en error en el análisis de la prueba sobre cuestiones concretas; que también incurre en error en el análisis de la prueba en cuanto a la improcedente condena al pago de 200.000 €; que vulnera el principio 'in illiquidis non fit mora'; y que igualmente aplica indebidamente el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no imponer la totalidad de las costas causadas en primera instancia a la parte demandante. Frente a tales alegaciones la representación procesal de la apelada se opuso al anterior recurso e impugnó los 'Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto' de la sentencia que determinaron una estimación parcial de la demanda; alegó diversas infracciones detectadas en relación con los extremos impugnados y relacionados en el motivo anterior; igualmente invocó el error en la valoración de las pruebas practicadas en cuanto al análisis pormenorizado de los defectos reclamados; e impugnó la declaración contenida en el auto de 6 de junio de 2012 en relación con el contenido de la reparaciones que debían efectuarse así como con la fijación de la cantidad sustitutoria en 200.000 €, por lo que interesó la revocación de la sentencia de primera instancia y que, en su lugar, se dictase otra estimando íntegramente la demanda. A su vez la parte apelante se opuso a la impugnación formulada de contrario.

TERCERO.-La alegación primera de la parte recurrente, referida a la indefensión que se le había causado como consecuencia de la injustificada denegación de la prueba admitida en primera instancia -declaraciones de Dña. Margarita y de D. Gabriel - ha sido subsanada en esta alzada al recibir el pleito a prueba en esta instancia y practicar aquellas pruebas.

Pruebas consistentes en la declaración testifical de las citadas personas que, con independencia de la valoración que merece y será objeto de examen posteriormente, ya anticipamos que, ante la tachaformulada de contrario, no se aprecia fundamento bastante para tener en cuenta dichas tachas a los efectos prevenidos en los arts. 344 y 379.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Alega también la mercantil apelante que la sentencia de primera instancia incurre en incongruencia internaen la medida que, admitiendo la concurrencia de causas no imputables a la demandada como origen de parte de los desperfectos que presentaba el inmueble, únicamente contempla la responsabilidad de la promotora demandada y acoge el pedimento principal de la demanda consistente en condenar a la demandada a realizar las reparaciones de los desperfectos y daños del inmueble, sin excluir los que no fuesen imputables a CASTELLANA 2000.

Impugnación que acogemos en cuanto, efectivamente, la incongruencia interna de la sentencia se reconoce como infracción procesal por la jurisprudencia -por todas, STS de 21 de enero de 2014 y las que en ella se citan- aun cuando, ya se anticipa, la estimación del presente motivo impugnatorio, que se subsana en esta sentencia, no alterará el contenido de la de primera instancia en el sentido pretendido por la sociedad ahora recurrente.

Como tercera impugnación alega la recurrente el error en el análisis de la prueba, la no responsabilidad de Castellana 2000, la generalización de deficiencias y nula credibilidad de dos informes y cuestiones generales.

Se basa tal alegación, en primer lugar, en el hecho de no haber existido reclamaciones desde mayo de 2004 hasta septiembre de 2009, cuando la actora encarga un nuevo informe pericial; de ello infiere la recurrente que los desperfectos y daños del inmueble responden a la falta de mantenimiento del mismo, imputable a la Comunidad de Propietarios demandante.

No existe tal error en la valoración de la prueba. Tanto de la declaración de Dña. Yolanda -actual administradora de la Comunidad de Propietarios- que reconoció tener conocimiento de quejas y reclamaciones anteriores al año 2008, fecha en la que se hizo cargo de su administración, como de los documentos números 14 y siguientes de los aportados con la demanda, se aprecia, no sólo la existencia de los desperfectos que se relacionan en el burofax remitido el 5 de mayo de 2004, sino la remisión de fichas a los propietarios para que proporcionasen información a la entonces administración de la finca, SERGESMA, antes del 31 de marzo de 2006 para proceder a elaborar un informe definitivo que recoja todos desperfectos de la Comunidad, entre los que se incluían humedades, para reclamárselos a Castellana 2000 (documentos 15 y siguientes). Informe que, como depuso la antedicha Sra. Yolanda , la Comunidad de Propietarios encargó inicialmente a un aparejador pero que, posteriormente, decidió que fuese elaborado por un arquitecto superior, siendo este último informe el emitido por D. Porfirio en fecha 10 de febrero de 2009 (documento nº 17 de la demanda), posteriormente ampliado mediante el anexo de 24 de junio de 2010 (documento 18).

Cuestiona igualmente la recurrente la falta de credibilidad de los dos informes antedichos, recogida en la sentencia de primera instancia cuando, tras reconocer en su 'Fundamento de Derecho Quinto' que (toda) la responsabilidad es del promotor demandado, duda de la credibilidad del segundo al argumentar en su 'Fundamento de Derecho Sexto' que '(...) por lo que se refiere al análisis de los costes, señalar, como punto de partida la particularidad de su presentación pon el actor de los informes con tan sólo seis meses de diferencia, no siendo razonable que entre la elaboración del primero y del segundo hayan aparecido nuevas deficiencias máxime siendo un inmueble cuyo certificado final de obras data de 10 de junio de 2002'.

Valorando ambos informes al amparo de lo dispuesto en el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y considerando que el ámbito del recurso de apelación faculta al Tribunal ad quem para verificar el acierto o desacierto de lo decidido sin que se encuentren limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial, según reiterada jurisprudencia recogida -entre las más recientes- por la STS de 27 de septiembre de 2013 , ya adelantamos la discrepancia de este Tribunal con la valoración de la prueba que se contiene en la sentencia contra la que ahora se recurre aunque no en el sentido que interesa la mercantil apelante. Así, en cuanto a la pericial practicada a instancia de la actora, consideramos que los dos dictámenes aportados con la demanda resultan perfectamente compatibles de manera que el segundo no hace sino ampliar y completar el contenido del primero; por ello rechazamos la pretensión de CASTELLANA 2000 tendente a excluir los defectos contenidos en el segundo informe y restringirlos a los del primero, es decir, a las humedades en paramentos verticales y horizontales en sótanos así como a las humedades de filtraciones en paramentos verticales y horizontales de viviendas en planta cuarta. Por el contrario el objeto de la presente litis se extiende también a las humedades generalizadas sobre pavimento de soportales del conjunto residencial, a las existentes en paramentos de portales de acceso a viviendas y en las de filtración en paramentos verticales de cuarto de planta sótano, de todas las cuales debe responder la sociedad promotora demandada al amparo de lo dispuesto en el artículo 1591 y, en caso de no resultar posible la reparación de los defectos, mediante la indemnización correspondiente derivada de su defectuoso cumplimiento contractual.

Añade la promotora recurrente la inaceptable generalización de defectos que, pese a ser asumida por la sentencia, no impide a esta condenar a la demandada por la totalidad de los mismos.

Considera CASTELLANA 2000 que, reconociendo la sentencia de primera instancia que no resultaba acreditada la dimensión y gravedad (de los daños y desperfectos) afirmada por la actora, como se indica en su Fundamento Tercero, incumbía a la comunidad de propietarios demandante la carga de probar que el origen o causa de aquellos defectos se encontraba en la actuación de la demandada y no en su absoluta falta de mantenimiento.

Disentimos de tal planteamiento. Acreditada la existencia de los defectos y daños del inmueble, era la mercantil demandada sobre la que pesaba la carga de probar en qué medida los mismos eran consecuencia de la falta de mantenimiento imputable a la comunidad de propietarios demandante, debiendo extenderse la responsabilidad del promotor, no sólo a la que le correspondería en su condición de constructor, sino también a la de los técnicos de la construcción a los que contrató en virtud de su culpa in eligendo. Como recoge la jurisprudencia seguida, entre otras, por la STS de 19 julio 2010 y las que en ella se citan, el promotor es también vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor, señala la sentencia de 12 de marzo de 1999 , viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos.

Ello impide excluir de su responsabilidad de los defectos derivados de un inadecuado diseño, propio del proyecto, rechazando de este modo las alegaciones de la demandada que, al margen de la falta de mantenimiento, pretende justificar su actuación considerando que se limitó a ejecutar el proyecto siguiendo las instrucciones que recibía de la dirección facultativa de la obra. Ello sin perjuicio de las acciones que posteriormente pueda ejercitar contra el responsable directo de aquellos defectos de diseño.

En cuanto a la incongruencia interna de la sentencia en la que insiste la compañía recurrente, reiteramos lo anteriormente expuesto en cuanto a aceptar la improcedencia de su condena a reparar todos los desperfectos y daños existentes en el inmueble cuando la propia sentencia reconoce que algunos de ellos son responsabilidad de la comunidad de propietarios demandante o incluso, añadimos, del autor del proyecto al que también pretende derivar su responsabilidad. Ahora bien, como ya se ha anticipado, ello no obsta para que valorando la prueba practicada, fundamentalmente los dictámenes periciales obrantes en autos, discrepemos de las conclusiones alcanzadas por CASTELLANA 2000 y concretemos, como se hará al fijar el importe de la indemnización exigible, el porcentaje de la responsabilidad imputable a la promotora.

A continuación impugna la mercantil apelante el análisis de la prueba que se contiene en la sentencia al examinar cuestiones concretas tales como las humedades sobre el pavimento de soportales, las de los paramentos de portales de acceso a viviendas, las de filtración en paramentos verticales de cuarto de planta sótano, las existentes en paramentos verticales y horizontales de sótano y aquellas otras humedades de filtraciones en paramentos verticales y horizontales de viviendas de planta cuarta.

Llegados a este punto, discrepamos de la valoración de la prueba contenida en la sentencia de primera instancia en cuanto, como afirma la ahora recurrente, se decanta básicamente por el informe pericial presentado por la demandada y elaborado por CEM MANAGEMENT, S.A., suscribiéndolo, como arquitectos técnicos, doña Inmaculada y doña Rebeca , que obra a los folios 110 y siguientes de las actuaciones, que apuntan a la falta de mantenimiento de las instalaciones como causa de las humedades y daños derivados de las mismas. Por el contrario, consideramos que debe prevalecer el informe técnico aportado por la actora, tanto el inicial de febrero de 2009, como su anexo de junio de 2010, del que resulta la responsabilidad de la demandada por la práctica totalidad de los daños y desperfectos que presenta el inmueble objeto de esta litis. Ello valorando ambas pruebas periciales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y siguiendo la doctrina jurisprudencial mantenida, entre otras, por la STS de 20 de mayo de 2013 a cuyo tenor ' la prueba pericial no es en nuestro sistema objeto de una valoración tasada, sino ajustada a las reglas de la sana crítica... esto es, a las normas de criterio fundadas en la lógica y en la experiencia'; (...) hasta el punto de que los jueces pueden prescindir de ellas ( STS de 8 de abril de 2013 ); y, que en caso de concurrir diversos informes periciales, no supone una valoración ilógica o irracional el hecho de que la Sala -dando suficiente explicación sobre las razones de ello- prescinda del informe pericial aportado por la parte demandante y acuda a los otros dos aceptando una valoración intermedia respecto de los importes fijados por estos últimos peritos... ' se pretende que el tribunal asuma la función pericial para, apartándose de lo que han informado quienes, por sus conocimientos técnicos o prácticos (artículo 335), están en situación de efectuar determinadas valoraciones valiosas para la apreciación de los hechos discutidos, aplique unos conocimientos que no posee mediante la aceptación de las alegaciones de la parte interesada. La función del tribunal se concreta en la apreciación crítica de lo informado por los peritos y su aplicación para la resolución de la controversia' ( STS de 28 de junio de 2012 ). Así lo hemos declarado, entre las resoluciones más recientes, en la sentencia de 10 de marzo de 2014 (Rollo de Sala nº 25/2013 ).

En el presente caso, a diferencia de lo que se deduce de la sentencia de primera instancia, comenzamos por atribuir mayor valor probatorio al dictamen aportado por la parte actora -emitido por un arquitecto superior- que al incorporado a las actuaciones a instancia de la demandada - emitido por arquitectos técnicos- considerando, entre otros extremos, que la titulación de aquél resulta más adecuada para pronunciarse sobre cuestiones de diseño, propias del proyecto, a las que también se refieren las autoras de este último informe, doña Inmaculada y doña Rebeca , cuando, analizando las humedades sobre el pavimento de soportales, además de expresar su opinión según la cual las eflorescencias se deben fundamentalmente a la ausencia de mantenimiento, admitieron también la posibilidad de que concurriesen otras causas tales como la indefinición del Proyecto. Del mismo modo, examinando las humedades en paramentos de portales de acceso a viviendas, vuelven a incidir en la falta de definición en fase de Proyecto del cerramiento desde la planta baja hasta el nivel de calle y su impermeabilización como causa de aquellas humedades. Al referirse a las humedades de filtración en paramentos verticales de cuarto de planta sótano, se limitan a exponer que ' en base a la documentación disponible y sin realizar las necesarias catas de carácter destructivo, no resulta posible asegurar que el origen de las humedades provenga de la falta de esta entidad del depósito como se indica en el Anexo Técnico, no obstante coincidimos en que esta puede ser una causa probable' (folio 118). Finalmente, al analizar las humedades en juntas de dilatación, comienza dicho informe reconociendo que conforme a lo observado durante la visita al complejo de viviendas (en marzo de 2011) coincidimos con el informe de febrero 2009 sobre la incertidumbre del foco exacto de la filtración, ya que ésta puede originarse por rotura de la membrana impermeabilizante de la junta o en cualquier otro punto de planta baja...

Frente a tales términos que, aunque apuntan a la falta de mantenimiento como causa principal de las humedades tampoco descartan la posible concurrencia de otras causas, se alza tanto el informe técnico aportado por la actora, elaborado en febrero de 2009, como su anexo de junio de 2010, en el que, en relación con las humedades generalizadas sobre el pavimento de soportales, después de describir las lesiones apreciadas por el arquitecto informante, se recogen entre otras posibles causas lo siguiente: '(...) En primer lugar, se comprueba que las rejillas de recogida de agua de los cuatro soportales que delimitan experimentalmente el edificio, se sitúan en el interior de los mismos y no en la delimitación de la zona cubierta con el exterior. Concretamente se sitúan a 4.50 m hacia el interior de los soportales...

Por este motivo, y dado que las pendientes del pavimento, que son muy poco acusadas, se dirigen hacia el interior, se produce la acumulación y filtración de agua a través del pavimento, quedando la misma estancada sobre la lámina impermeabilizante.

Parece absolutamente inapropiado dirigir las aguas de evacuación hacia el interior de la zona cubierta, en lugar de hacerlo en sentido contrario, especialmente cuando no existen pendientes acusadas que permitan la rápida evacuación del agua...'

Sobre las humedades en paramentos de portales de acceso a viviendas, se recoge como causa principal de la aparición de dichas filtraciones, la rotura o inexistencia de la lámina impermeabilizante del cerramiento bajo rasante. El agua de filtración de las aceras por la transmisión desde el propio terreno, al no ser contenida, provoca la transmisión de filtraciones al interior.

Se desconoce si el espesor de la cámara existente entre el doble cerramiento de ladrillo cerámico del medio que de las fachadas exteriores pudiera impedir la entrada de agua, pero no se puede descartar que parte de la transmisión (de) humedades tuviera su origen en el contacto entre el ladrillo de los dos paramentos, ya que en la visita de inspección se comprueba que la cara exterior se encuentra con cierto grado de humedad que se ha podido trasmitir al paramento interior.

En lo atinente a las humedades de filtración en paramentos verticales de cuarto de planta sótano, se recoge como causa más probable de las lesiones la falta de estanqueidad del depósito allí existente, bien porque se encuentre deteriorado, o bien porque no se encuentre convenientemente bruñido interiormente.

A la vista de tales dictámenes, tampoco puede ignorarse la mayor precisión y contundencia del arquitecto, don Porfirio , al ratificar su informe -incluyendo el anexo de 2010- frente a las declaraciones de los peritos, arquitectos técnicos, que comparecieron a instancia de la parte demandada y que, si bien ratificaron su informe, no permiten a este tribunal apreciar, como pretendían, que la causa fundamental de las lesiones del inmueble fuese la falta de su mantenimiento por parte de la Comunidad de Propietarios.

En cuanto a la prueba testifical practicada en esta alzada, resulta insuficiente para desvirtuar lo anteriormente expuesto. Así, D. Gabriel , que siendo el arquitecto autor del proyecto declaró como testigo, no como perito, al margen del interés que pueda tener en la resolución de la presente litis, tanto por la relación profesional que mantiene con la mercantil demandada, para la que ha realizado más proyectos, como por la posible responsabilidad que pudiera afectarle en cuanto encargado del proyecto cuya ejecución ha originado los desperfectos y lesiones cuya reparación o indemnización ahora se pretende, resultó harto elocuente que reconociese que después del certificado final de la obra no había visitado la misma en ninguna ocasión cuando, de la documental obrante en autos, resulta que la tierra vegetal se concluye tras el referido certificado final de obra, por lo que las humedades surgidas incluso durante el periodo de garantía, según consta en la abundante prueba documental obrante en autos, hace difícilmente comprensible que no fuese avisado de aquellas humedades y procediese a su examen, según el mismo declaró.

No obsta a lo anterior la prueba de estanqueidad que la propia parte demandada reconoció haber efectuado. Ello sólo evidencia la realidad de las humedades que dieron lugar a la ejecución de aquella prueba pero no acredita el resultado satisfactorio de la misma.

En cualquier caso, el desconocimiento por parte de dicho testigo de lo acaecido después del certificado final de obra impide atribuir a su declaración eficacia probatoria alguna de conformidad con lo dispuesto en el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tampoco la declaración prestada por la testigo doña Margarita resulta relevante a los efectos pretendidos por la mercantil recurrente, esto es, la inexistencia de reclamación alguna por parte de la Comunidad de Propietarios demandante entre mayo de 2004 y el año 2009. También con independencia de la relación profesional mantenida entre dicha testigo y la parte demandada, que permiten dudar de su imparcialidad a los efectos prevenidos en el artículo 376 de la citada Ley Procesal , su declaración resultó desvirtuada por la prueba documental y testifical a la que nos hemos referido al inicio de esta resolución.

Mención especial merece la quinta impugnación de la sentencia de primera instancia que formula la sociedad recurrente, referida al error en el análisis de la prueba en cuanto a la improcedente condena de la demandada al pago de 200.000 €.

Motivo impugnatorio que acogemos aunque no por los motivos alegados por la mercantil que ahora apela ni con las consecuencias que ella pretende, remitiéndonos a lo expuesto al examinar la impugnación de la sentencia formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO000 N NUM000 de Alcobendas en cuanto a la determinación del importe de las reparaciones a cuyo pago se condena a la demandada.

Finalmente alega CASTELLANA 2000 VIVIENDAS DE MADRID, SOCIEDAD ANÓNIMA que la sentencia de primera instancia vulnera el principio 'in illiquidis no fit mora'.

Tal alegación debe prosperar pues, al margen de lo ya expuesto sobre incongruencia interna de la sentencia, es claro que interesándose en la demanda, con carácter subsidiario, la condena de la demandada al pago de una cantidad principal que supera el doble de lo concedido en la sentencia, ello impide considerar líquida dicha cantidad a efectos de incurrir en mora la demandada desde la presentación de la demanda según contemplan los artículos 1101 y 1108 del Código Civil .

Es jurisprudencia reiterada que sigue, entre las más recientes, la STS de 18 de diciembre de 2013 que ' la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, siguiendo la STS de 5 de marzo de 1992 , ha matizado el rigor de la regla o aforismo' in illiquis non fit mora' que requería, de modo generalizado, para el devengo de intereses a que se refiere el art. 1108 Cc , casi una coincidencia entre lo pedido y lo concedido, de modo que, una diferencia no desproporcionada de lo concedido con lo pedido, no resultaba obstáculo al otorgamiento de intereses. El acuerdo de la Sala Primera de 20 de diciembre de 2005, que recogen las SSTS de 4 de junio de 2006 , 9 de febrero , 14 de junio y 2 de julio de 2007 , atienden al canon de la racionabilidad de la oposición, la razonabilidad de la reclamación, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado ( STS de 16 de noviembre de 2007 ). Otros criterios han determinado que el ' dies a quo' debe computarse no como fecha de interpelación de la demanda, sino de la sentencia que fija la cantidad adeudada por el demandado, cuando la diferencia es sustancial ( STS 31 de marzo de 2005 , entre otras muchas)'.

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, sólo cabe estimar la pretensión de la actora y condenar a la demandada al pago de los intereses legales correspondientes, con base en el artículo 1108 del Código Civil , desde la fecha de esta sentencia toda vez que hasta la misma no se ha podido determinar el importe de la reparación a cuyo pago se condena a la demandada.

CUARTO.-Impugnación de la sentencia de primera instancia.

En la medida que los motivos impugnatorios se refieren a la valoración de la prueba contenida en la sentencia contra la que se recurre, damos por reproducido lo anteriormente expuesto en evitación de repeticiones innecesarias.

Comienza la comunidad de propietarios impugnante alzándose contra determinados pronunciamientos contenidos en el 'Fundamento de Derecho Tercero' de la sentencia de primera instancia en cuanto la misma, tras reconocer el carácter de vicio ruinógeno que merecían los defectos y daños del inmueble, constitutivos de 'ruina funcional' dada su gravedad, añade que no se había acreditado, con carácter general, su dimensión y gravedad al no determinarse su causa efectiva por no haberse 'hecho catas'.

Impugnación que acogemos, aclarando la contradicción denunciada en el sentido de que, precisamente atendiendo a la gravedad de los defectos constructivos que, al exceder de las imperfecciones corrientes, hacen inútil o insuficiente a la edificación para su propia finalidad, como exige la jurisprudencia seguida, entre otras, por la STS de 15 de octubre de 2012 para apreciar la existencia de ruina funcional, procede considerar probados los vicios ruinógenos que se contienen en la demanda a la vista de la prueba obrantes en autos, fundamentalmente de la pericial practicada a instancia de la parte actora, aún cuando, efectivamente, apenas se hubiesen realizado catas en el inmueble.

Por otra parte es conocida la jurisprudencia seguida entre otras por la STS de 7 de junio de 2011 según la cual la responsabilidad que impone el artículo 1591 del Código Civil a las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación se establece en favor de los propietarios y de los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos en el caso de que fueran objeto de división, y no será 'exigible a los agentes que intervengan en el proceso de la edificación, si se prueba que aquellos fueron ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño' como expresamente regula, actualmente, el artículo 17.8 de la Ley de Ordenación de la Edificación .

En el presente caso, no sometido a la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, rige no obstante la presunción de responsabilidad de los agentes que intervienen en el proceso de la construcción y por lo tanto es plenamente aplicable la citada jurisprudencia que, como añade la antedicha STS de 7 de junio de 2011 refiriéndose a la responsabilidad prevista en el artículo 1591 del Código Civil , tiene como presupuesto el incumplimiento de la lex artis como criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible en el cumplimiento de las obligaciones de quienes ponen sus conocimientos técnicos al servicio de la construcción, aplicando a tal fin parámetros adecuados a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Acreditada que una construcción es defectuosa, se presumirá que existe una acción u omisión negligente del sujeto agente, que siempre responderá del daño, salvo que concurran las circunstancias enervantes de la acción, de tal forma que la falta de prueba sobre el origen del daño no recae sobre los demandantes, a los que les basta con acreditar que la ruina existe, que se produjo y se manifestó en el plazo decenal, sino sobre los demandados.

Ahora bien, sentado lo anterior, tampoco cabe desconocer, por así deducirse fundamentalmente de la prueba pericial practicada a instancia de CASTELLANA 2000 VIVIENDAS DE MADRID, SOCIEDAD ANÓNIMA, la concurrencia de un determinado grado de falta de mantenimiento por parte de la actora -básicamente referido a los drenajes superficiales- y en el que impide acoger en su integridad la demanda origen de estas actuaciones ni, por tanto, el primero de sus pedimentos por el que la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO000 N NUM000 de Alcobendas interesaba que, después de declarar la responsabilidad de la entidad promotora y constructora por los defectos en las constructivos existentes en las viviendas y zonas comunes de aquella, se condenase a esta para realizar las reparaciones de todos los defectos y daños existentes en el inmueble.

De este modo, enlazando con el siguiente motivo por el que se impugna la sentencia de primera instancia, esto es con la infracción de lo dispuesto en el artículo 1104 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla, discrepamos de la valoración de la prueba contenida en la sentencia de primera instancia y que ha permitido a la misma reducir en más de un 50% el importe de la indemnización interesada por la comunidad de propietarios demandante. En su lugar consideramos que la concurrencia de su responsabilidad es mínima comparada con la de la mercantil demandada y que en ningún caso puede superar el 10% de la misma.

Ello comporta que, aceptando sustancialmente la valoración contenida en los informes aportados por la demandante, acogemos parcialmente el segundo de los pedimentos contenidos en la demanda condenando a CASTELLANA 2000 VIVIENDAS DE MADRID, SOCIEDAD ANÓNIMA a abonar a la actora el 90% de la cantidad presupuestada para reparar aquellos defectos (428.512,61 €) así como de los 6.390 € a que ascendían los honorarios pagados por la demandada por los informes periciales referidos. De este modo, 428.512,61 + 6.390 = 434.902,61 €, menos el 10%, permite fijar en 391.412,34 € el importe de la cantidad principal a cuyo pago a la actora se condena a CASTELLANA 2000 VIVIENDAS DE MADRID, SOCIEDAD ANÓNIMA, absolviendo a esta de los restantes pedimentos formulados contra la misma en la demanda, incluido el pago de los intereses legales previstos en el artículo 1108 del Código Civil desde la interpelación judicial, procediendo estimar la impugnación de la sentencia de primera instancia en tal sentido.

QUINTO.-Dada la estimación parcial tanto del recurso como de la impugnación de la sentencia de primera instancia, no procede formular especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que cada parte litigante pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por CASTELLANA 2000 VIVIENDAS DE MADRID, SOCIEDAD ANÓNIMA, y estimando también en parte la impugnación de la sentencia dictada en fecha 23 de mayo de 2012 , aclarada mediante auto de 6 de junio siguiente, por el Juzgado de Primera Instancia número 52 de los de Madrid, en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 2401/2010, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la resolución recurrida en el sentido de condenar a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 391.412,34 €, más los intereses legales correspondientes desde esta resolución judicial, sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ninguna de las instancias a los litigantes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 1036 de Banesto, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 938/2012 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico