Sentencia Civil Nº 99/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 75/2014 de 19 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00099/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 75/14
Asunto: ALIMENTOS 435/13
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 5 PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.99
En Pontevedra a diecinueve de marzo de dos mil catorce.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
autos de alimentos 435/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, a los que
ha correspondido el Rollo núm. 75/14, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Cipriano
, representado por el Procurador D. MARIA CONCEPCION GARCIA RIESTRA, y asistido por el Letrado D.
MARIA ÁNGELES AGULLA LÓPEZ, y como parte apelado-demandado: D. Paulina en rebeldía; MINISTERIO
FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, con fecha 5 noviembre 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. García Riestra, en nombre y representación de D. Cipriano contra Dª Paulina , en rebeldía procesal y con intervención del Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas: 1.La hija menor, Bibiana , continuarán bajo la guarda y custodia de la madre, Dª Paulina , sin perjuicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores y del deber de la madre de mantener informado al progenitor no custodia de cuantas cuestiones afecten de manera trascendente al menor.

2.Se establece a favor del progenitor no custodio el régimen de visitas y estancias siguiente: Le corresponderán al padre los fines de semana alternos, desde el viernes a las 20.30 horas de la tarde, hasta el domingo a las 20.30 horas, debiendo recogerla y retornarla el progenitor en el domicilio de la menor, considerando ampliado el fin de semana en su caso a los festivos contiguos, viernes y/o lunes.

La mitad de las vacaciones de Navidad, de forma alterna, siendo los períodos desde las 20.30 horas del día 23 de diciembre a las 20.30 horas del día 30 de diciembre el primer período, y desde esta fecha y hora hasta las 20.30 horas del día 6 de enero el segundo, eligiendo los progenitores sucesivamente, la madre los años pares y el padre los impares, debiendo comunicar la elección antes del 15 de noviembre al otro progenitor.

En cuanto a las vacaciones de verano, en periodos quincenales, quince días en julio y quince en agosto, desde las 11.00 horas del día 1 hasta las 20.30 horas del día 15, y así en los siguientes periodos, correspondiendo la elección de dichas quincenas a la madre los años pares y, los impares al padre, quién notificará al otro progenitor el mes concreto elegido antes del día 15 de mayo.

Las vacaciones de semana santa, la mitad de las vacaciones de forma alterna, eligiendo los progenitores sucesivamente, la madre los años pares y el padre los impares y así sucesivamente, siendo los períodos desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 20.30 horas del miércoles santo el primero, y desde esta fecha y hora hasta las 20.30 horas del domingo el segundo.

Todas las entregas y recogidas de la menor se efectuarán en el domicilio en el que éstas residen con la madre, excepto cuando se haya indicado expresamente otra cosa. Los períodos de vacaciones interrumpirán el régimen de estancias de fines de semana alternos, reiniciándose dicho régimen al término de cada período vacacional con el progenitor que no haya tenido en su compañía a la menor en ese último período de vacaciones.

Ambos progenitores quedan obligados a comunicarse mutuamente cualquier enfermedad que tengan los menores, así como cualquier problema, hecho relevante o actividad escolar, cultural o lúdica que afecte o intervenga la hija, para que puedan participar en la misma.

Se establece el derecho de comunicación diaria no personal entre la hija y el progenitor que no las tenga en su compañía, mediante telefonía o, por cualquier otro medio, tal como el correo electrónico, videoconferencia, etc, dentro de un espacio temporal que no altere su vida diaria, de estudio y horas de sueño de la menor.

3.Se atribuye a la madre e hija en cuya compañía queda el uso de la vivienda familiar y el ajuar en ella existente.

4.Procede establecer una pensión por alimentos a favor de la hija de la pareja y con cargo al padre de 140 euros al mes, que deberá satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta corriente designada por la madre. Esta cantidad se adaptará anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publica periódicamente el Instituto Nacional de. Estadística u Organismo que le sustituya, tomando como base para la actualización el IPC anual de mes de enero de cada año, sin que sea necesario el previo requerimiento o notificación.

Los gastos extraordinarios de los menores serán satisfechos al 50% entre ambos progenitores, en todo caso tendrán tal consideración aquellos gastos médico-quirúrgicos y farmacéuticos que no estén cubiertos por la Seguridad Social u otro seguro médico concertado y los de libros y material escolar y actividades extraescolares de la menor. Deberá existir acuerdo previo entre los progenitores para realizar el gasto salvo razones de urgencia o en otro caso autorización judicial.

Dada la naturaleza del presente procedimiento no procede realizar pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Cipriano , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación trae causa de la demanda presentada por la representación de D. Cipriano contra Dª Paulina en la que se reclamaba la determinación de una pensión de alimentos y el establecimiento del régimen de guarda y custodia de la hija común, nacida el NUM000 .2001.

La demanda postulaba la atribución de la guarda y custodia a la madre, con determinación de un régimen de visitas a favor del padre y el establecimiento a cargo del padre demandante de una pensión de alimentos en la cuantía de 70 euros mensuales.

La madre fue declarada en situación de rebeldía procesal. La sentencia de primera instancia atribuyó a la madre la custodia de la niña, así como la atribución del domicilio familiar e impuso al demandante la obligación de contribuir a los alimentos de la menor con la suma mensual de 140 euros.

El recurrente pretende la revocación de este último pronunciamiento, alegando la falta absoluta de ingresos por parte del actor y la ampliación del régimen de visitas.



SEGUNDO .- La resolución de la cuestión, como aprecia la sentencia recurrida, debe partir del recordatorio de que el criterio que inspirará la presente resolución será el del favor filii , consagrado de modo general en nuestro ordenamiento jurídico, según se sigue de la cita del artículo 39 de la Constitución española , y de los artículos 2 y 11. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 . En palabras de la sentencia de esta misma Sala de 29 de abril de 2009 (rollo de sala 208/09 ): ' Es sabido que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 C.C ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a ese tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( Art. 39.2 CE ) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( Art. 154.2 C.C ), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años ( Art. 92.2 C.C en relación con los arts. 154.3 . y 156.2 C.C ) y recabar el dictamen de especialistas ( Art. 92.5) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte. Aparte de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero sobre Protección Jurídica del Menor , donde se proclama en el Art. 2 la primacía del interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo, y en el Art. 9 el derecho de ser oídos en los procedimientos familiares o de otra índole en que estén directamente implicados y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. Asimismo, el sentido proteccionista hacia los menores de edad se manifiesta en la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11-1989, en cuanto que su Art. 9, en relación con el 3, permite incluso a los Tribunales decretar la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del niño .' Los progenitores han de contribuir a los gastos de los hijos en proporción a sus ingresos y a sus posibilidades económicas ( arts. 93 , 146 Código Civil ), siendo evidente, por otra parte, que la separación de los esposos o el alejamiento de la pareja conviviente causan una evidente alteración en la economía de la unidad familiar, al tener que afrontar separadamente gastos que antes se compartían. De otra parte, conviene tener presente que la contribución al sostenimiento de cargas y alimentos ha de ser proporcional a las necesidades del alimentista y a las circunstancias económicas del deudor de la prestación, como insiste en recordar el apelante.

La propia demanda ofrecía la exigua suma de 70 euros mensuales y el ofrecimiento de compartir por mitad los gastos extraordinarios. La actividad probatoria no se ha detenido en acreditar los gastos de la hija común, por lo que ha de presumirse que son los normales en niños de esa edad. La información patrimonial obtenida permite advertir que el demandante no cobra ninguna prestación del sistema público ni ingresos regulares o transparentes. Según propias manifestaciones se dedica a tocar música en la calle. La madre, - aprecia la sentencia sin contradicción-, percibe la suma mensual de 2.100 euros y soporta, según manifiesta, gastos mensuales por importe de 1.200 euros por amortización de deudas con terceros; es cierto que no se ha aportado justificación documental de esta circunstancia, pero al menos la exigencia de hacer frente a la hipoteca que gravaba el domicilio que fuera de la pareja permitía al demandante contradecir con facilidad la certeza de tal hecho. Asimismo abona íntegramente el comedor de la menor, en la cuantía de 69 euros al mes.

En situaciones similares a la que se somete ahora a nuestra consideración hemos afirmado que aunque los esposos hayan visto reducirse sus recursos económicos, -hecho lamentablemente no infrecuente en la actual coyuntura-, lo que no puede aceptarse es que los hijos queden sin la posibilidad de atender las exigencias más elementales para su subsistencia con el pretexto de que el padre no percibe ingresos suficientes, mientras se atienden pagos para otras atenciones o se tienen las necesidades suficientemente atendidas, no constando, se insiste, que se encuentre el litigante en una situación de tener que ser asistido por la beneficencia pública. Esta situación excepcional concurre en el presente caso, dada la actividad desarrollada por el padre y su exiguo nivel de ingresos, claramente insuficiente para hacer frente a las cargas que sobre él pesan, por lo que consideramos ponderado el criterio ofrecido por el Ministerio Fiscal, debiendo quedar fijado el importe de la pensión de alimentos en la suma mensual de 75 euros.



TERCERO .- En punto al cuestionamiento del régimen de visitas, el recurso no ofrece mejores razones que las expuestas en la sentencia de primera instancia. La controversia se centra en la duración de las estancias en verano, que la sentencia determinó por quincenas en los meses de julio o agosto.

En un breve razonamiento, los motivos que expone el apartado segundo del recurso se centran en la imposibilidad que el régimen quincenal determina para poder trasladarse con la menor a Letonia. Sin embargo, esta circunstancia, dada la edad de la menor, exigiría analizar en detalle su efecto beneficioso para ésta y el grado de vinculación con la familia paterna. Además, no se negará que resulta un argumento inconciliable con la manifestada falta absoluta de ingresos, por lo que en el estado procesal de las cosas la Sala considera prudente desde la perspectiva de velar por los intereses de la niña el mantenimiento del régimen previsto en la sentencia recurrida.



CUARTO .- En atención al contenido de la presente resolución, no se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas devengadas en esta alzada, debiendo asumir cada parte las causadas a su instancia y por mitad las comunes, si las hubiere, todo ello de conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Cipriano , y en consecuencia revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pontevedra en el sentido de fijar el importe de la pensión de alimentos en favor de la hija común en la suma mensual de 75 euros, actualizables conforme a las variaciones del IPC con efectos de primero de enero de cada año, que deberán abonarse en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que designe el progenitor custodio a tal efecto. No se efectúa pronunciamiento en costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.