Sentencia Civil Nº 99/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 243/2013 de 21 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Modesto Fernández del Viso Blanco

Magistradas:

Dª. Macarena González Delgado

Dª. María del Carmen Padilla Márquez

En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de marzo de 2014.

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por los codemandados Dª. Alejandra , D. Claudio y Dª. Constanza , contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº. 672/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Icod de Los Vinos, promovidos por D. Ernesto y Dª. Fermina , representados por la Procuradora Dª. María Isabel Fuentes González, y asistido por la Letrada Dª. Natalia Morales Álvarez , contra Dª. Alejandra , Dª. Maite y D. Claudio , representados por el Procurador D. Gustavo Magec Luis Ojeda , y asistido por el Letrado D. Sebastián Ignacio Gómez Pimentel y contra Dª. Rita ( Elisa ) declarada en situación de rebaldía procesal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY la presente sentencia, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Jueza Dª. Cristian Escamilla Cabrera, dictó sentencia el dieciocho de enero de dos mil trece , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Isabel Fuentes González en nombre y representación de D. Ernesto y Dña. Fermina , contra Dña. Alejandra , Dña. Maite , D. Claudio y Dña. Elisa (conocida por Rita ) y, en su consecuencia:

DECLARO libre y sin carga o servidumbre alguna la propiedad de los actores sobre la finca situada en el termino municipal de Icod de los Vinos, BARRIO000 , en el lugar conocido como DIRECCION000 inscrita al Registro de la Propiedad de Icod de los Vinos con el número NUM000 , tomo NUM001 , Libro NUM002 , Folio NUM003 .

CONDENO a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración.

CONDENO a los demandados al pago de las costas derivadas de este procedimiento.

'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de los codemandados Dª. Alejandra , D. Claudio y Dª. Constanza ; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición por la Procuradora Dª. María Isabel Fuentes González, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo; personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Gustavo Magec Luis Ojeda, bajo la dirección del Letrado D. Eduardo Amaro Luis Ravelo, los apelados D. Ernesto y Dª. Fermina se personaron por medio de la Procuradora Dª. María Isabel Fuentes González, bajo la dirección de la Letrada Dª. Natalia Morales Álvarez. Mediante Auto de fecha ocho de octubre de dos mil trece se inadmiten las pruebas propuestas por la parte apelante y apelada; señalándose para votación y fallo el día doce de marzo del corriente año.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Modesto Fernández del Viso Blanco Magistrado-Presidente de esta Sala

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento, la sentencia de la primera instancia estima en su integridad la demanda, en la que se dedujo una acción negatoria de servidumbre de paso, al entender que no resulta acreditada la constitución y existencia del gravamen sobre el paso que se pretende de contrario, que los demandados describen; resolución contra la que se alzan estos, constituyendo el motivo esencial de la apelación formulada por los demandados, desarrollado en el escrito de interposición del recurso, su discrepancia con la apreciación de la sentencia recurrida, alegando esencialmente, en síntesis, defecto en el modo de proponer la demanda, error en la apreciación de la prueba efectuada por la sentencia apelada, así como en las normas de aplicación, para sostener su oposición procesal inicial.

SEGUNDO.- A la vista de las alegaciones desarrolladas en los escritos de interposición y de oposición, en relación con los de demanda y contestación, puesto que, como se explicará más adelante, se entremezclan y hasta confunden situaciones que se corresponden con conceptos distintos, de tratamiento jurídico diferente, con la consiguiente repercusión en la segunda instancia, parece oportuno puntualizar que se alegan en el escrito de interposición cuestiones, como la relativa a la servidumbre forzosa de enclave, sin haberlo hecho en forma, como nuestro ordenamiento prescribe, en la primera instancia, resultando inviable procesalmente plantear motivos nuevos, que hubieran debido ser planteados en el trámite pertinente en la forma que nuestro ordenamiento exige, de modo que no es posible entrar en su conocimiento, en virtud del principio de preclusión de los actos procesales reiteradamente aplicado por los Tribunales y establecido en el art. 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al disponer que transcurrido el plazo pasado el término señalado para la realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate. Específicamente, por lo que se refiere a la alegación de hechos y fundamentos jurídicos, el art. 400 de la misma Ley dispone la preclusión de la misma en momentos posteriores a la demanda y a la contestación, acto procesal cuya restitución no es admisible con posterioridad, en la aplicación pertinente de los principios de rogación, dispositivo y de contradicción que rigen el proceso, causándose de lo contrario evidente indefensión a la parte contraria.

Es de recordar asimismo que el art. 456, apartado primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que rige para la segunda instancia, prescribe que el objeto del recurso de apelación lo será 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia', pero formuladas tempestivamente, como tiene declarado jurisprudencia reiterada en el sentido de que el recurso de apelación aunque permite al tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos a los planteados en la primera instancia ( SSTS de 2-12-1983 , 6-3-1984 , 20-5-1986 , 19-7-1989 , 21-4-1992 y 9-7-1997 , entre otras). carga que no puede ser obviada para convertir la omisión en objeto de recurso (Véase, ATS de 9-3-2010 , por ejemplo). Ni siquiera puede considerarse para obviar dicha carga procesal la circunstancia de que no se trata de conceptos vulgares que puede distinguir cualquier persona y que ello pueda inducir a error a la hora de su planteamiento en la demanda, porque esto no es aceptable con el rigor exigible en un proceso civil.

La STS de 21-10-2005 recoge la doctrina que dicho tribunal viene declarando en el sentido de que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones que son los rectores del proceso, pues así lo exigen los principios de rogación y de contradicción, por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes.

TERCERO.- En relación con el primer motivo de recurso que se refiere al defecto en el modo de proponer la demanda, el art. 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a propósito de la fase de alegaciones del juicio ordinario, expresamente ordena que 'establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente', y el art. 414, relativo a la audiencia previa, establece que su finalidad es, entre otras, la fijación con precisión del objeto del proceso y de los extremos de hecho y de derecho sobre los que exista controversia entre las partes; porque la audiencia previa también está prevista para que, en términos del art. 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, puedan efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario, y tanbién puedan aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos, es decir, que no pueden introducirse rectificaciones que alteren la causa petendi ni aquéllas que conlleven indefensión para la otra parte.

Desde luego que la demanda determina el objeto de conocimiento en la primera instancia, y el análisis de la demanda no deja desprovista de toda razón a la parte demandada, pues el escrito no se ajusta todo él a las exigencias de claridad y precisión del art. 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y pudiera contemplarse incluso una incoherencia interna de la demanda, como se dice de contrario, pero lo cierto es que nada se dijo en la contestación a la demanda a este respecto, ni en la audiencia previa por la parte demandada y no puede hacerse cuestión con posterioridad, como al principio se dijo.

No obstante, además del deber de extremar la provisión de la tutela judicial efectiva proclamada en el art. 24 de la Constitución Española , y puesto que nuestro sistema procesal no se exige la editio actionis, antiformalismo que hace suficiente que la concordancia del suplico con la exposición fáctica y la fundamentación jurídica de la demanda pongan en conocimiento indubitado lo que se reclama, de modo que se decida con seguridad sobre la reclamación interesada ( SSTS de 26-2-78 y 28-9-96 ), resulta que la claridad y precisión que exige el art. 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la refiere al suplico, y en este caso, debe observarse que en el suplico se pide que se declare libre y sin carga o servidumbre alguna a la finca de litis, de modo que, por todo lo expuesto, no ha lugar a apreciar irregularidad que haga demérito procesal de la demanda

CUARTO.- Para la adecuada resolución del fondo, ha de partirse de que en nuestro Código Civil, la servidumbre de paso, por su naturaleza discontinua, únicamente puede ser adquirida en virtud de título, a falta del mismo por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por sentencia firme, según disponen los arts. 539 y 540 del Código Civil ( SSTS de 14-6-1977 , 5 y 30-4-1993 , 16-5-1995 y 14-7-1995 ), aunque la jurisprudencia reconoce la posibilidad de la adquisición por prescripción si se trata de la posesión inmemorial comenzada antes de la promulgación del Código Civil, que ha de ser respetada tras su entrada en vigor por el juego de la norma de su disposición transitoria primera al tratarse de un derecho nacido bajo el régimen de la legislación anterior ( SSTS de 14-6- 1977 , 15-2-1989 y 5-3-1993 ).

No es admitida por la jurisprudencia la adquisición por actos de mera tolerancia, ya que se hace necesaria la expresa voluntad constitutiva del que sufre la servidumbre, con ánimo constitutivo que no se da en los actos de mera tolerancia ( STS de 30-4-1993 ); incluso la existencia de signos externos de servidumbre no son más que elementos físicos intrascendentes porque sin los títulos que exigen los arts. 539 y 540 del Código Civil no sirven siquiera para iniciar en el tiempo el lapso cronológico preciso para la usucapión que no es viable en la servidumbre de paso ( STS de 5-3-1993 ).

En el supuesto sometido a revisión, frente al principio de libertad de los fundos que invocan en su favor los demandantes, el primer motivo de oposición de fondo articulado en la contestación es la adquisición de la servidumbre por prescripción inmemorial. En este particular debe decirse que toda la prueba practicada en el procedimiento, particularmente, la testifical, e incluso la de interrogatorio de la actora, que esgrime en su favor la parte demandada y recurrente, no alcanza más que a acreditar la posesión del paso desde hace veinte o treinta años, más de cincuenta, si se diera por bueno el cálculo que, con cierta indeterminación, fijan los propios demandados en la contestación a la demanda, pero esta indeterminación a nada conduce para la prescripción alegada, porque cuando doña Fermina , la actora, responde en su interrogatorio que -los demandados- pasaban por donde les daba la gana, por ahí -al exhibírsele fotos del paso- y por donde quería, mientras vivió su sobrino Lucio , a quien consentía que entrara, no tienen otro alcance que la de la tolerancia del paso.

Pero, de todas maneras, lo que es determinante es que este modo de adquisición de la servidumbre en virtud de la prescripción inmemorial que se invoca, después del Código Civil, solo cabe invocarla si se puede justificar su consumación con anterioridad a la publicación de dicho Cuerpo Legal ( SSTS de 19-11-1949 y 14-11-1961 ), es decir, antes del 25 de julio de 1889 , sin que la falta de título puede ser suplida por sentencia firme, de acuerdo con el art. 540 del Código Civil , pues requiere que en el proceso se pruebe que hubo un título para su constitución ( STS de 20-10-1993 ), de tal modo que, puesto que por su naturaleza discontinua, a la servidumbre de paso no le son aplicables los plazos de prescripción generales del Código Civil, no es suficiente con aducir que por ser inmemorial la usucapión, se pierde su inicio en el tiempo, porque, como recuerda la STS de 16-12-2004 'Es criterio jurisprudencial establecido a partir de la sentencia de 3 de julio de 1961 , ratificado en la de 15 de febrero de 1989 , el de que, para que se entienda adquirida una servidumbre por prescripción inmemorial al amparo de la legislación anterior al Código Civil, es preciso que esa inmemorialidad ya se hubiera causado antes de la vigencia del Código, 'puesto que la inmemorialidad no es susceptible de dividirse en dos periodos, ni mucho menos, de determinación de un punto inicial o de arranque, que es incompatible con ella' ( sentencia de 3 de julio de 1961 )'; es decir, que al no haberse acreditado en absoluto por los demandados la adquisición de la servidumbre por uso inmemorial anterior a la entrada en vigor del Código Civil, el motivo de oposición a la demanda y de recurso no puede prosperar.

QUINTO.- Por lo que se refiere a la articulación en la contestación como oposición de fondo a la demanda tanto de la situación de enclave, como incluso de que se trate de una serventía, respecto de esta figura sabido es que no tiene la naturaleza de servidumbre, por lo que es ajeno su conocimiento a este procedimiento, pero además, la alegación es contradictoria, por ambas partes, porque si se alega que ya se tiene establecida una servidumbre por prescripción inmemorial, ello significaría que ya se tiene salida, lo que excluye el derecho de constitución forzosa del art. 564 , por lo mismo que la extinción de la servidumbre, que contempla el art. 568 del Código Civil , se refiere a la servidumbre forzosa a favor de una finca enclavada, por lo que es cuestión sobre la que no ha lugar a debatir, si, como sucede en el caso de litis, lo que se opuso en la contestación es un derecho de paso adquirido por prescripción, pues tanto a la constitución voluntaria positiva como negativa de la servidumbre no le es aplicable la norma, que solo está referida a las servidumbres legales ( SSTS de 31-1-1970 y 20-2-1987 ).

Respecto de la constitución forzosa de la servidumbre, todos los esfuerzos de la parte recurrente, en los que devienen envueltos tanto los demandantes como la propia sentencia recurrida, seguramente para intentar dar respuesta a los hechos planteados, vienen radicalmente impedidos por la actividad procesal desarrollada en la primera instancia, preceptivamente en el momento de la contestación, como antes se explicó, pues no puede invocarse que se haya alegado en la contestación como motivo de oposición, porque el hecho es que no se ha pedido la constitución de la servidumbre forzosa, y para la constitución de la servidumbre por concurrir la situación de enclave, es necesario ineludiblemente demandar o reconvenir con tal objeto ( STS de 14-7-1995 ), porque si la norma habilita para exigir la constitución de la servidumbre legal de paso, no la da por supuesta, como el recurrente al parecer entiende ( STS de 11-12-1987 ), pues, en todo caso, la simple articulación como excepción de fondo en la contestación tanto de la situación de enclave, como incluso de que se trate de una serventía, no permite la obtención de la declaración de su existencia, pues encierra una reconvención implícita prohibida en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dispone en su art. 406.3 que en ningún caso se considerará formulada reconvención implícita, exigiendo que se acomode a la forma de la demanda establecida en el art. 399, lo que no se hizo en tiempo y forma por los demandados, omisión que no puede ser suplida con posterioridad, como ya se explicó.

En definitiva, las consideraciones hasta aquí desarrolladas son las que se estiman pertinentes y relevantes para resolver, excluyendo estas por su importancia decisiva el resto de las alegaciones de la parte recurrente que, por ello, carecen de relevancia en relación con lo argumentado, siendo lo procedente la confirmación de la sentencia recurrida sin necesidad de entrar en más planteamientos por carecer de relevancia para formar convicción y consiguiente decisión.

SEXTO.- Las consideraciones precedentes conducen a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, lo que determina la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, en aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , significándose que no se encuentran motivos para hacer excepción al principio del vencimiento objetivo establecido en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en ninguna de las instancias, por no haber dudas de hecho, ni de derecho, en relación con los que son relevantes para decidir sobre el objeto del procedimiento, ni de las normas de aplicación y jurisprudencia recaída en la materia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Alejandra , D. Claudio y Dª. Constanza , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-.