Sentencia Civil Nº 99/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 888/2013 de 02 de Abril de 2014

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000888/2013
VTA
SENTENCIA NÚM.:99/2014
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
En Valencia a 2 de abril de dos mil catorce.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número
000888/2013, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000284/2013, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA SA,
representado por el Procurador de los Tribunales ELENA GIL BAYO, y asistido del Letrado JOSE LUIS
GARRIGUES SANJUAN y de otra, como apelados a María Purificación representado por el Procurador de
los Tribunales CRISTINA MONER GONZALEZ, y asistido del Letrado ANA ISABEL MONER ROMERO, en
virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE VALENCIA en fecha 23-7-2013 , contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada a instancia de María Purificación que ha estado representado por el Procuracor de los Tribunales CRISTINA MONER GONZALEZ contra la entidad BANKIA, S.A. que ha estado representado por el Procurador de los Trinbunales ELENA GIL BAYO, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la compra de valores y órdenes de compra de suscripción de participaciones preferentes y el contrato de canje, ordenmándose la restitución recíproca de las cantidiades entregadas como consecuencia de los contratos y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a la devolución de la suma reclamada 6600 en concepto de principal, más los intereses legales desde la fecha de suscripción, pero deduciendo de dicho importe las cantidades percibidas por la actora como intereses abonados por la demandada que ascienden a la suma de 1.204,74 # según la certificación aportada por la demandada más los intereses legales devengados por las correspondientes sumas de estos intereses desde su percepcón; y con imposición de las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. María Purificación entabla demanda ejercitando contra Bankia SA la nulidad por concurrir el vicio de error en la prestación del consentimiento en la adquisición en 22/9/2004 de participaciones preferentes por importe de 6.600 euros; solicitando la declaración de nulidad de tal negocio jurídico y la condena a la entidad demandada a restituir a la actora 6.600 euros, más los intereses legales.

Bankia SA contestó a la demanda planteando las excepciones procesales de falta de litisconsorcio pasivo necesario y defecto en el modo de proponer la demanda, rechazadas en el momento de la audiencia previa y la caducidad de la acción y no concurrir el vicio en el consentimiento alegado de contrario.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia 1 Valencia, tras rechazar la caducidad de la acción, estima la pretensión de la actora al haber un defecto de información esencial y relevante generador de error en la demandante y decreta la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes con las consecuencias pertinentes.

Bankia SA interpone recurso de apelación alegando como motivos que meramente se enuncian en síntesis; 1º) Concurrir la falta de falta de litisconsorcio pasivo necesario; 2º) Caducidad de la acción; 3º) Inadecuada aplicación de la causa de la carga probatoria asi como de la existencia de falta de información y en el error en el consentimiento; 4º) Aplicación de la doctrina de los actos propios, razones por las que interesaba la revocación de la sentencia por otra que estime la excepción de litisconsorcio pasivo necesario o desestime la demanda.



SEGUNDO . El Tribunal debe iniciar el tratamiento solutivo por la cuestión adjetiva relativa a la valida constitución de la relación subjetiva procesal, pues la entidad demandada la planteó en contestación por no haber sido llamada al proceso la sociedad emisora del producto de participaciones preferentes, Bancaja Eurocapital Finance SA. Esta entidad solicitó intervenir en el actual proceso, pretensión que fue rechazada por auto del Juzgado Primera Instancia.

El Tribunal advierte, dada la mezcla de argumentos (litisconsorcio pasivo con la intervención voluntaria del artículo 13 de la Ley Enjuiciamiento Civil ) de la recurrente, que ahora solo revisa el argumento sustentador de la falta de litisconsorcio pasivo necesario, no el acierto o desacierto del auto de 7/5/2013 ratificado por otro de 27/5/2013 del Juez de Instancia decidiendo la negativa a la intervención solicitada por una entidad que siquiera está personada en esta apelación.

La postura de la Sala en este punto está ya resuelta en varias resoluciones con la misma entidad demandada y por idéntico argumento y debe ser negativa, pues siendo la acción de nulidad contractual por vicio en la prestación del consentimiento por falta de información preceptiva que se imputa a la entidad que comercializó el producto que es la demandada, por imperativo del artículo 1257 del Código Civil (principio de relatividad de los contratos) es dicha entidad quien debe responder de tal acción y no otra entidad no interviniente en dicho contrato.La propia documentación aportada por BANCAJA (luego Bankia) a la actora al momento de contratar no permite considerar la existencia de otra relación negocial que la habida entre las partes litigantes; pues el documento 2 de la contestación sólo menciona a Bancaja y en momento alguno hay ni mención a la emisora ni su identificación. La descripción así ofrecida por la propia entidad demandada impide aceptar el planteamiento de la excepción alegada, pues de tales datos resulta imposible concluir que la compradora pudiera saber al momento de la adquisición que la entidad emisora de los productos no era BANCAJA (hoy BANKIA) sino una entidad distinta.

Como entre otras hemos dicho en sentencia 23/1/2014 (Rollo 875 72013): "No nos encontramos, en rigor jurídico, ante un contrato de compraventa por el que la entidad demandada 'vende' en nombre de tercero unas participaciones preferentes, sino que nos hallamos ante un negocio de inversión que es mediado (prestado) por la entidad demandada a la que se imputa incumplir las normas legales (esencialmente la Ley de Mercado de Valores) que reglan la información en tal clase de negocios y se concluye por tal omisión la concurrencia del error en la prestación del consentimiento. Esas normas de actuación de obligado cumplimiento en este sector, son exigibles conforme al artículo 78 de la Ley de Mercado de Valores , entre otros, a las empresas de servicio de inversión (además de las emisoras), cualidad que al caso es indudable presta la demandada. Por tanto, siendo el contrato por el que la actora adquiere las participaciones preferentes otorgado entre los litigantes y siendo a tal acto al que se imputa tales infracciones legales y error en el consentimiento por la omisión de información, es evidente por el principio de relatividad contractual ( artículo 1257 Código Civil ) que sus efectos se despliegan entre esas partes y que dada tal imputación es la demandada quien está sobradamente legitimada para soportar esta acción, pues con su conducta colocó tal producto a la demandante y por las acciones entabladas debe ser objeto de examen y enjuiciamiento, sin necesidad de traer además a una entidad emisora que amen de estar integrada en el mismo grupo bancario que la demandada, su intervención fue silenciada por completo a la demandante."

TERCERO . Entrando en el estudio del fondo litigioso y revisado el contenido de los autos, las pruebas practicadas y vistos los soportes de grabación audiovisual, el Tribunal ha de confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado Primera Instancia compartiendo plenamente sus acertados argumentos al efectuarse una acertada valoración de la prueba practicada y una impecable aplicación de las normas jurídicas atinentes al caso.

Reitera, la entidad demandada la aplicación de la caducidad de la acción por transcurso de cuatro años desde la adquisición del producto; cuestión igualmente tratada y resulta por este Tribunal ya en varias resoluciones con igual entidad demandada y por la misma clase de producto. No puede estimarse tal caducidad desde el momento que dicho plazo juega desde la consumación del contrato, efecto jurídico no producido desde el momento en que el producto es de carácter perpetuo y por tanto mientras está vigente la demandada asume las obligaciones propias informativas sobre su evolución y desarrollo y de gestión (así el abono regular de cupones) y custodia dado el contrato de gestión entre litigantes . que asumió cuando lo comercializó y contrató con la actora.

Tal y como expresa la sentencia de 30-12-13, de esta Sala, dictada en rollo 658/123 , que recoge la línea argumental de las últimas resoluciones dictadas, ha de rechazarse la alegación de caducidad de la acción, pues la fecha de la que se debe partir- no es la de adquisición o perfección contractual, sino la de consumación del contrato resultando obvio que no ha transcurrido el plazo de cuatro años. sus obligaciones Se dice; " 'La norma aplicada por el magistrado 'a quo' ha sido interpretada por la Sala Primera del Tribunal Supremo. Señala la Sentencia de 6 de septiembre de 2006 (Tol 1.014.544 ) que la ambigüedad terminológica del artículo 1301 CC al referirse a la 'acción de nulidad', ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; resultando asimismo de la expresada Sentencia que el plazo fijado en el precepto para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que ' adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley ', siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC , al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC , ' concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 ', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales ' no hay contrato '. Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1261 CC se está en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho, equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente. Por su parte, en la Sentencia de 21 de enero de 2000 se declara que '...resulta inaplicable el artículo 1301 ... ya que el plazo de los cuatro años procede respecto a los contratos en los que concurren los requisitos del artículo 1261 , y las relaciones afectadas de nulidad absoluta, como la que nos ocupa, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad' (Y en los mismos términos las Sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 25 de julio de 1991 , 31 de octubre de 1992 , 08 de marzo de 1994 , 27 de febrero de 1997 y 20 de octubre de 1999 ). .../...

Habiendo sido expresamente controvertido en la alzada el dies 'a quo' para el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1301 del C. Civil para los casos de anulabilidad por error, dolo, o falsedad de la causa, en relación con la argumentación de la resolución disentida, conviene señalar que la Sentencia del 11 de junio de 2003 (Tol 276.114) declara que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea , hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato ' . Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes."

CUARTO. A pesar de las alegaciones subjetivas de la parte recurrente, las participaciones preferentes constituyen un producto de inversión complejo y de riesgo (así expresamente advertido y calificado por la Comisión Nacional de Valores, CMNV) notas que se desprenden de su propia naturaleza y contenido, perfectamente expuesto en el Fundamento de Derecho Segundo de la recurrida que en aras inútiles repeticiones damos por reproducidos y al que es de aplicación la Ley de Mercado de Valores que expresamente las menciona en su apartado h) del artículo 2-1 (en redacción dada por la Ley 47/2007 ) como producto comprendido en la aplicación de dicho texto legal, pero con perfecto encuadre en el mismo artículo en su precedente redacción y de hecho no es objeto de discusión tal aplicación.

El carácter de producto complejo (exige ciertos conocimientos técnicos para su comprensión), de riesgo como se ha expuesto, y afección a la normativa del mercado de valores, obliga a la entidad de servicio de inversión que las promociona, oferta o comercializa a prestar una detallada información. Dicha obligación es impuesta por el legislador, al caso presente, teniendo en cuenta la fecha de septiembre de 2004, el artículo 78 de la Ley de Mercado de Valores imponía, unas normas de conducta que se desarrollan en el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores (redactado conforme a la Ley 44/2002 de 22 de noviembre) en su ordinal 1 apartado a), obliga a la entidad de crédito a 'comportarse con la diligencia y transparencia en interés de su cliente'; el apartado e); 'Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'. El artículo 4 del Anexo del RD 629/1993 de 3 de mayo (de obligado cumplimiento como norma de conducta para la entidad demandada por mor del artículo 78 de la Ley de Mercado de Valores en la redacción legal dicha), en cuanto al deber informativo impone a las entidades que solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando sea relevante para los servicios que se vayan a proveer. Y con especial incidencia para la solución litigiosa, el artículo 5 obliga a prestar la información de forma 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata' ." Como la carga probatoria del cumplimiento de la obligación informativa corresponde a la entidad demandada, la conclusión del Juzgador de haber incumplido la misma es patente y como clara y contundentemente muestra la declaración testifical de la persona que empleada de Bancaja (Sra Otilia ) medió en la contratación del producto, cuyo resultado está literalmente transcrito en la fundamentación de la sentencia, significativa de la falta de mención de qué riesgos conllevaba el producto (extremo incluso desconocido por el empleado de la entidad bancaria), admitiendo, incluso, ofrecer un producto al cliente (actora) que no era adecuado dado su perfil conocido. Frente a ello, la entidad recurrente reprocha que se dé más valor a tal testigo que a la documental y con independencia de que el Juez ha valorado toda la prueba, dando mayor relevancia a dicha testigo por su posición y actuación, que entendemos perfectamente correcta y acertada conforme al artículo 376 de la Ley Enjuiciamiento civil , pues viene a adverar las alegaciones de la demanda, es que precisamente la documental aportada por Bankia pone de manifiesto, a mayor abundamiento, esa falta de información clara, correcta y precisa en tal contratación. Repárese que la orden de compra al describir el producto sólo dice '000010350002 PPF. BEF S/A'; de esta críptica leyenda pretende la entidad demandada hacer creer en el foro que el cliente bancario es conocedor del producto adquirido, su contenido y riesgos, lo que resulta de todo punto inadmisible. Precisamente dicho instrumento con ese contenido lo que ratifica con toda plenitud es la declaración testifical.

Igualmente pone de manifiesto la apelante el perfil de la Sra. María Purificación como conocedora del producto de inversión, por haber suscrito con anterioridad otras participaciones preferentes y otros bonos.

Con independencia de que tal argumento no libera ni exime a la entidad demandada de haber efectuado la información preceptiva en septiembre de 2004 que no consta la practicase, es que por un lado como bien advierte el Juzgador, se desconoce qué clase de producto, contenido y riesgos son los mentados Bonos de los que efectivamente es titular la demandante, cuando al fácil alcance de la entidad demandada estaba describirlo o explicarlo pues es dicha entidad bancaria la emisora de los mismos. En cuanto a las participaciones preferentes de 2003, aparte de que no se ha aportado instrumento alguno de la orden de compra de las mismas de donde ver o examinar la información dada en su contratación, es que el mismo que se le coloca a la Sra. María Purificación en 5/3/2003 y se vende el día 22/3/2003, es decir diecisiete días después, conforme al documento 6 de contestación, sin que tampoco del mismo conste la nominación del producto sino que se reiteran las contracciones de letras que impiden realmente conocer cuál es el producto que maneja la entidad demandada y mucho menos, dado tal espacio temporal concoer su desarrollo y funcionamiento. Por ende, de tales productos, en dicha tesitura, no se puede concluir que la demandante adquiriese conocimientos suficientes para saber el contenido, naturaleza, funcionamiento y riesgos de las participaciones preferentes y es claro que, por la declaración de la citada testigo, la entidad bancaria sabía que su perfil era conservador y que no quería ni pedía productos con riesgo, a pesar de lo cual, le 'colocaron' dichas participaciones preferentes.

Esa falta de información determina el desconocimiento para el suscriptor del contenido, naturaleza y riesgos del producto, por lo que, siendo una característica esencial del mismo su complejidad y riesgo, el error es claro, afecta a elementos esenciales del contrato, y es imputable a la entidad demandada que incumple una obligación legal, razón por la que con tino el Juez( en consideración a la posición jurisprudencial que cita y desarrolla que damos por reproducida) aplica el artículo 1266 del Código Civil que esta Sala debe ratificar.



QUINTO . El último motivo del recurso de apelación invoca la doctrina de los actos propios sustentada en los productos que tenia contratados la demandante, la información periódica que se le emitía, los rendimientos cobrados y la falta de reclamación.

Dicho posicionamiento no es admisible en virtud de las razones ya expuestas de que a la actora no se le informó nunca del contenido del producto ni de su riesgos, la instrumental referida por Bankia habla siempre de ''PPP', de 'cupones'; pero sin mencionar las características o riesgos del producto. Luego por tales actos de la entidad demandada es inviable que la actora con posterioridad a la contratación supiese realmente el producto adquirido.

En cuanta a la falta de reclamación, resulta paradójico su invocación cuando llama poderosamente la atención y muestra la irregular conducta de la entidad bancaria que ante la petición expresa de venta de esas preferentes por la demandante Bancaja no dio curso a la misma, no obstante el contrato de depósito de valores (Doc.6) suscrito entre litigantes y antes de la demanda han sido varias las reclamaciones deducidas como reflejan los documentos 12 a 17 de la demanda no impugnados de contrario.



SEXTO . La desestimación del recurso de apelación determina imponer las costas de la alzada por mor del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha de 23/7/2013 por el Juzgado Primera Instancia 1 Valencia en autos juicio ordinario 284/2013, confirmamos íntegramente dicha resolución imponiéndose las costas causadas a la parte apelante con la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.