Sentencia Civil Nº 99/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 273/2014 de 16 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 99/15

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot

En la ciudad de Elche, a dieciseis de marzo de dos mil quince.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario 2106/10, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, Scandia Investment SL, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra Sánchez Martin-Cortés y dirigida por el Letrado Sra. Gomiz Chazarra y Sra. Salinas Sisamón, y como apelada la demandada, Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , NUM000 , representada por el Procurador Sr. Castaño García y dirigida por el Letrado Sr. Ferrández Amorós.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 5 de noviembre de 2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por SCANDIA INVESTMENT S.L. , contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUM000 absolver y absuelvo a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUM000 de los pedimentos contenidos en la demanda.

En materia de costas estese al contenido del fundamento jurídico octavo de esta resolución judicial.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 273/14, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 12 de marzo de 2015.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.-Por razones de metodología procesal comenzaremos la resolución de la presente controversia por la oposición, que denuncia inaplicación del artículo 18.2 LPH , donde se establece un presupuesto de inadmisión de la demanda de impugnación de acuerdos de la Junta de Propietarios si el impugnante no está al corriente de las deudas vencidas con la Comunidad o, al menos, haber procedido a su consignación judicial. La consecuencia procesal derivada de la falta de concurrencia de ese presupuesto es la inadmisión de la demanda conforme se establece en el artículo 403.3 LEC , sin que quepa la posibilidad de su subsanación posterior.

En este caso, consta cumplido dicho requisito de procedibilidad a través de la consignación efectuada en la fecha de interposición de la demanda de las cantidades que se debían en ese momento por deudas con la comunidad. Sin que posteriores impagos impidan ya la continuación del proceso cuya litispendencia se inicia en la fecha de presentación de la demanda en cuyo momento la sociedad demandante se encontraba al corriente con la comunidad de propietarios.

En cuanto al depósito para recurrir, consta también abonado sin que ni siquiera hubiese sido requerida al efecto de subsanación. Recordemos con la normativa vigente que si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa. De no efectuarlo, se dictará auto que ponga fin al trámite del recurso, o que inadmita la demanda, quedando firme la resolución impugnada.

SEGUNDO.-Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil SCANDIA INVESTMENT, S.L.

A) Nulidad del acuerdo 6º apartado segundo (financiación) de la junta celebrada el día 27 de enero 2010, nulidad de cuotas y reparto y distribución y financiación, y de aplicación del fondo de reserva.

La controversia gira esencialmente en cuanto a la aplicación del fondo de reserva para pago de la pintura del hueco de la escalera comunitaria. Escalera que ostenta la condición de elemento común, artículo 396 del código civil .

El art. 9.1,f) de la LPH dice que es obligación de cada propietario ' Contribuir, con arreglo a su respectiva cuota de participación, a la dotación del fondo de reserva que existirá en la comunidad de propietarios para atender las obras de conservación y reparación de la finca y, en su caso, para las obras de rehabilitación.

El fondo de reserva, cuya titularidad corresponde a todos los efectos a la comunidad, estará dotado con una cantidad que en ningún caso podrá ser inferior al 5 por ciento de su último presupuesto ordinario.

Con cargo al fondo de reserva la comunidad podrá suscribir un contrato de seguro que cubra los daños causados en la finca o bien concluir un contrato de mantenimiento permanente del inmueble y sus instalaciones generales.'.

Así se estipula un fondo económico propiedad de la comunidad en todo momento cuyo destino es ser reservado esencialmente para obras de conservación y reparación de la finca. Esta previsión nació con el fin de prescindir de las derramas en las comunidades.

En lo referente a la cuantía del mismo, asciende como mínimo a un 5% del último presupuesto ordinario. Las aportaciones al fondo de reserva tienen carácter de definitivas e irreversibles, luego no se devolverán en ningún caso.

En cuanto a las obras a las que se refiere, entrarían dentro de este concepto tanto las obras ordinarias de mantenimiento, como pueden ser la contratación de mantenimiento de antenas, limpieza y desatascos de tuberías, así como a las extraordinarias que puedan surgir, como sustitución de tuberías, luz, agua, gas, reparaciones de tejados, fachas y portales.

Debido a las características de este fondo de reserva, si por cualquier acuerdo de la Junta no se respetara la finalidad del mismo, entonces sí se podrá acudir a los tribunales a través de la previsión del art. 18 de la LPH .

La disposición del fondo comporta la realización de un acto que debe ser adoptado por los comuneros, y que, por tanto, exige la convocatoria de la Junta para la adopción por mayoría del acuerdo correspondiente. Adoptado el acuerdo, puede darse inicio a su ejecución e imputarse su pago con cargo al fondo.

Con el fondo se pretende atribuir mayor agilidad a la gestión y administración ordinaria de los asuntos comunes: al Administrador o al Presidente en funciones de tal le corresponde atender a la conservación y entretenimiento de la casa, y la ley indica que esta competencia debe cumplirla disponiendo, en su caso, las reparaciones y medidas que resulten urgentes (art. 20, c).

Las facultades de los comuneros sobre el fondo son delimitadas por la Ley de modo restrictivo, pues no pueden disponer del mismo para hacer pago de cualquier gasto, sino sólo de aquéllas que el precepto declara admisibles en función de su finalidad. Así, y por lo que aquí nos interesa, se podrá disponer de él para atender el pago de: Gastos derivados de obras de conservación y reparación de los elementos comunes.

Como criterios para determinar qué obras cumplen con los fines de conservar y reparar, son de aplicación los siguientes: en primer lugar, el que brinda el art. 10.1: las obras de conservación son obras necesarias para que el inmueble reúna 'las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad'. En segundo lugar, el que resulta de los arts. 14, c) y 20, c): se entiende por obras de reparación aquéllas que han de realizarse para atender tanto a la conservación como al entretenimiento de la casa, cuyo presupuesto y ejecución deben ser aprobados por la Junta de propietarios, con una excepción: el Administrador puede disponer las reparaciones y medidas que resulten urgentes.

Pues bien, partiendo de la obligatoriedad de constitución del fondo de reserva, una vez constituido por los comuneros en función de los coeficientes de participación, la comunidad de propietarios es perfectamente libre de decidir la aplicación del fondo reserva, con la única excepción de que deberá limitarlo a aquellos supuestos expresamente previstos en la el LPH. En este caso la financiación de las obras de pintura de la escalera comunitaria, claramente elemento común de la finca, se encuentra dentro de los supuestos legalmente establecidos para la eventual aplicación del fondo de reserva.

Máxime cuando las obras de reparación y mantenimiento repercuten en la mejora del estado general de la finca de la que también forman parte los locales. Cuando además, a mayor abundamiento, tampoco consta que los pertenecientes a la sociedad recurrente estén excluidos de las obras de conservación y reparación de dicho elemento común de la finca, por no existir un acuerdo claro y terminante que así específicamente lo determine acordando modificar expresamente el título constitutivo.

Sin que sea suficiente un reparto diferenciado aprobado dentro del concepto de presupuesto de gastos e ingresos para cada ejercicio correspondiente. Como recuerda la sentencia de 7 de marzo de 2013 'el hecho de que durante años se haya venido contribuyendo a los gastos comunes de una forma distinta a la prevista en los estatutos de una forma arbitraria, caprichosa o por simple comodidad o inercia en modo alguno significa que haya existido un acuerdo inequívoco de los copropietarios dirigido a modificar los estatutos sino que se trataría de una práctica simplemente tolerada.'.

En consecuencia tal acuerdo no es nulo, sino ajustado a la LPH, como razona el tribunal de instancia a cuyas conclusiones también nos remitimos. Se desestima este primer motivo de recurso.

B) El siguiente motivo de recurso se dicen a impugnar por incorrecta la distribución de los gastos de administración.

Como dice la STS de 6 de febrero de 2014 'En régimen de propiedad horizontal, esta Sala ha declarado con reiteración (SSTS 3 de septiembre y 16 de noviembre 2004 ; 22 de mayo de 2008 y 7 de marzo 2013 ) que la forma de contribución a los gastos comunes es según la cuota de participación fijada en el Título o a lo que especialmente se haya establecido, por lo que, en principio, todos los comuneros deben aportar conforme a su coeficiente, el cual, a veces, no coincide con su cuota de propiedad, pues caben reglas especiales para los gastos, que es precisamente 'lo especialmente establecido' mencionado en el precepto, y que, aunque sea la Junta de Propietarios quién establezca un sistema singular para pagar determinadas partidas por conceptos de gastos o mantenimiento, ello supone una modificación estatutaria contraria a la ley, susceptible de ser impugnada judicialmente para lograr la anulación del acuerdo, sin que la tolerancia de cuentas o presupuestos en Juntas anteriores con un sistema de reparto diferente al que correspondía, en base a lo que especialmente se haya establecido en los Estatutos, sea suficiente aceptación de hecho para evitar la impugnación de un acuerdo similar adoptado en una Junta posterior.

Como precisa la sentencia más reciente de 7 de marzo de 2013 'el hecho de que durante años se haya venido contribuyendo a los gastos comunes de una forma distinta a la prevista en los estatutos de una forma arbitraria, caprichosa o por simple comodidad o inercia en modo alguno significa que haya existido un acuerdo inequívoco de los copropietarios dirigido a modificar los estatutos sino que se trataría de una práctica simplemente tolerada. En estos supuestos bastaría el acuerdo mayoritario que no solo no pretende la modificación del título, sino precisamente la aplicación del mismo.'.

La Audiencia Provincial contradice esta doctrina jurisprudencial, toda vez que dice que se ha acreditado un régimen de imputación de gastos comunes a los diferentes pisos y locales diferente al porcentaje de participación que el título establece y que dicho sistema se ha aplicado desde hace muchos años sin que hubiera sido objeto de impugnación, lo que revela la existencia de un consentimiento tácito, pese a lo cual exige la unanimidad para la validez del nuevo acuerdo por el que se pretende volver a la situación de origen recogida en el título constitutivo, lo que no es correcto. Sin duda, no es irrazonable deducir que de forma tácita la comunidad durante años aceptó un sistema de contribución a los gastos distinto del previsto en el título constitutivo al no haber constancia registral de que se acordase un acuerdo explícito de modificación en tal sentido.'.

Este segundo motivo de recurso también debe ser desestimado, ya que compartimos la interpretación que del acuerdo existente en el acta de 1989, efectúa el tribunal de instancia, en relación con la manifiesta distribución de gastos con arreglo al coeficiente de participación que durante años se ha producido en la comunidad de propietarios, lo que confirma que no existió un acuerdo específico de modificación del título constitutivo en cuanto al reparto de gastos comunes de administración.

En definitiva, no se desprende de dicha acta la existencia de un acuerdo claro y expreso de modificación del título constitutivo en este particular. Al igual que el tribunal de instancia consideramos que lo acordado en aquella junta fue para calcular el baremo del administrador, pero no el reparto entre los propietarios que permanece por coeficiente de participación.

C) Solicitud de que se declare el derecho de la recurrente sobre el coeficiente del 27,20% que le pertenece con respecto a las rentas devengadas a su favor por el arrendamiento de la zona común de terraza desde 2005, y se reconozca el saldo resultante a favor de la propiedad de los locales de forma independiente al de las viviendas tanto para constituir el fondo reserva como para su reparto por inexistencia de gastos, condenando a la comunidad a detallar su destino o depósito y a devolver a cada propietario en aplicación de su coeficiente los ingresos correspondientes al arrendamiento la terraza.

Se nos dice en el recurso que la sentencia es incongruente por no resolver todas las cuestiones planteadas. Pues bien, independientemente de que ello fuera así, no pueda estimarse la incongruencia omisiva en esta alzada por la sencilla razón de que la recurrente no acudió al complemento de sentencia que le permite el artículo 215 de la LEC . Este precepto otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 ).

Aclarada esta cuestión, el motivo, en lo que fue objeto de resolución en la sentencia apelada, debe ser igualmente desestimado.

Hemos dicho en nuestra sentencia de 14 de febrero de 2014 que ' Este acuerdo ni es perjudicial para la recurrente, ni incurre en el abuso del derecho, ni es contrario a la ley, ni a los estatutos de la comunidad de propietarios, bastando para su aprobación la simple mayoría, pues no niega el reparto de ingresos, sino que se repartirán o no beneficios en función de las circunstancias concurrentes en cada anualidad. Lo que por demás es lógico, pues, por ejemplo, pudiera suceder que fuese necesario dotar el fondo de reserva , o conveniente aplicar los beneficios al pago de derramas derivadas de la ejecución de obras en elementos comunes.

Sin que ello impida a la recurrente impugnar en su día la decisión de repartir o no dichos ingresos en la anualidad que corresponda. Incluso puede pedir la inclusión en el orden del día correspondiente, para él supuesto de que no se incluyese dicho reparto, artículo 16 de la LPH 'Cualquier propietario podrá pedir que la Junta de propietarios estudie y se pronuncie sobre cualquier tema de interés para la comunidad; a tal efecto dirigirá escrito, en el que especifique claramente los asuntos que pide sean tratados, al presidente, el cual los incluirá en el orden del día de la siguiente Junta que se celebre.'.

De modo que para empezar no existe en el acta ningún acuerdo que prohíba el reparto de beneficios y su necesaria integración en el fondo de reserva, lo que sí sería ilegal por abusivo. Incluso el acordado en este sentido en el año 2005, fue declarado nulo por sentencia de 28 de noviembre de 2007 . Pero sin negar la fuerte discrecionalidad de la comunidad de propietarios para engrosar el fondo de reserva, ciertamente puede producirse una situación de abuso de derecho a través de una sistemática no repartición de los beneficios obtenidos con el arrendamiento de la terraza en función del coeficiente de participación. En consecuencia nada impide a la ahora recurrente que en posteriores juntas pueda impugnar la falta de reparto de beneficios en caso de eventual abuso de derecho.

Sin embargo, por las razones expuestas en la instancia, teniendo en cuenta la cantidad que debiera figurar en el fondo de reserva, no aparece en este caso una situación de abusividad por presupuestar e incrementar en el año discutido el fondo reserva con las cantidades provenientes del arrendamiento de la terraza. Teniendo en cuenta además que la doctrina viene criticando la fuerte insuficiencia del porcentaje legalmente establecido del 5% para el fondo de reserva, que generalmente resulta insuficiente para su finalidad. Porcentaje que además es de mínimos y no de máximos.

Y como ya hemos dicho anteriormente, una vez incluidos en el fondo de reserva, la junta de propietarios es libre para acordar el destino que considere más oportuno, siempre dentro de los límites legalmente establecidos, aquí no vulnerados. La falta de abusividad junto con la circunstancia de que se trata de acuerdos ya firmes adoptados en precedentes juntas, implica la desestimación de la pretensión de devolución de cantidades por estos conceptos.

D) Incongruencia omisiva pues la resolución de instancia no dispone una solución a la solicitud de decretar la obligación de crear dos fondos de reserva, de locales y viviendas a fin de solventar gastos que correspondan a cada uno o al conjunto sin conculcar los derechos mutuos de cada propiedad y restaurar un reparto de cuotas justo, debiendo constar cada uno de dichos fondos en cuentas bancarias y saldos separados.

Basta para desestimar este motivo de recurso, tal como viene específicamente formulado, con recordar lo antes razonado sobre el complemento de sentencia previsto en el artículo 215 de la LEC . En todo caso, la resolución de instancia ya dice que no existe obligación de establecer cuentas separadas para las cuentas de la comunidad y el fondo de reserva. Máxime cuando no es especialmente difícil seguir de donde se extraen las cantidades destinadas para aquellos supuestos legalmente previstos con cargo al fondo de reserva, dado que la comunera recurrente puede pedir explicaciones de donde provienen los fondos en cada supuesto concreto. Aunque ciertamente sería más acertado abrir cuentas separadas para cada concepto.

E) Pretensión de condena de la comunidad de propietarios a aplicar debidamente las cuotas de distribución de gastos según corresponda a viviendas y a locales, debiendo no sólo recogerla en la contabilidad, sino de forma separada en cuentas bancarias, para lo cual deberá redistribuir desde 2005, las mismas, materializando los saldos que corresponda a cada uno, viviendas y locales, referente a ingresos y gastos.

Teniendo en cuenta dicha pretensión genérica en la forma que se formula, también procede desestimar el recurso en este motivo, pues consta en el acta que se distribuyen los gastos entre las viviendas y los locales con arreglo al coeficiente de participación. Sin que quepan retroacciones a precedentes años donde existen acuerdos ya firmes y ejecutivos.

Cuestión diferente es que por la recurrente se hubiese impugnado específicamente algún o algunos conceptos que considera mal distribuido por no ajustarse al título constitutivo o a lo especialmente acordado en junta de propietarios, siempre que en este último caso se trate de acuerdos expresos que modifiquen dicho título.

Recordemos finalmente que los tribunales no pueden imponer directamente modos de actuación comunitarios, sino que es el comunero el que debe solicitarlo en la junta, previa petición de inclusión en el orden del día, y si es rechazado entonces impugnar el acuerdo en concreto.

TERCERO.-Se imponen a la recurrente las costas de la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil SCANDIA INVESTMENT, S.L., contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, de fecha 5 de noviembre de 2013 , que confirmamos en su integridad. Se imponen a la recurrente las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, asi como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos..

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.