Sentencia Civil Nº 99/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 314/2014 de 11 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0410042C20100005932

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 314/2014

SENTENCIA 99/2015

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D.ª LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

Dª.ANA DE PEDRO PUERTAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

En Almería a 11de marzo de 2015

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº1 de Vera o en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 26 de enero de 2014 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr Sanchez Larios en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAYA000 , frente al amercantial , declaro:

1) Que los daños materiales relacionados en el hecho segundo de la demadna y que afectan a las zonas comunes y privativas de la Comuniad Actora, son responsables de dichos daños, los agentes que intervinieron en el proceso de su edificación la entidad promotora - constructora PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES JUPITER S.L y el arquitecto superior D. Gregorio y como consecuencia de ello, debo condenar y condeno solidariamente a los demandados a que abonen a la parte actora la cantidad de 125.773,15 euros, según ha quedado expuesto en el Fundamento QUINTO DE LA PRESENTE resolución, así como al pago de las costas causadas en este proceso'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia, la representación de D. Gregorio interpuso recurso de apelación en el que tras las alegaciones pertinentes interesa se revoque dicha sentencia y se dicte otra por la que se absuelva a su representado o, en todo caso, se revoque la sentencia en el sentido indicado con imposición de costas a la actora.

Del escrito de recurso se dio el preceptivo traslado a la partes, habiendo presentado escrito de oposición la parte actora.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de marzo de 2015, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Magistrada Dª ANA DE PEDRO PUERTAS.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercitaba en la instancia en el marco de la Ley de Ordenación de la Edificación una acción dirigida frente a la promotora- constructora- vendedora y frente al arquitecto superior a reparar defectos constructivos de una Comunidad de propietarios, tanto en elementos privativos(viviendas NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 ) como en elementos o zonas comunes ( en el bloque lineal, en la zona de viviendas unifamiliares y en la planta sótano del complejo )con condena solidaria a reparar con los correspondientes proyectos, los defectos apreciados en el apartado 2. A del informe pericial - memoria adjunto a la demanda como documento 7 y, el resto, con condena exclusiva a la promotora constructora. Se afirmaba que entregada la edificación había aparecido daños y defectos constructivos, fundamentalmente, grietas y humedades, que se han reclamado a promotora y arquitecto, sin que hayan atendido las reclamaciones. En el interior de las viviendas, los daños son debidos a defectos de ejecución , los apreciados en las zonas comunes (2-a) son debidos a un problema de flecha de los forjados y juntas de dilatación que imputa a un vicio de proyecto y vigilancia y, el resto de los apreciados en el apartado 2-Bde espacios comunes de la planta a semisótano y espacios libres exteriores, por defectos de ejecución.

La promotora constructora se opuso a la demanda alegando falta de legitimación activa de la comunidad, litisconsorcio pasivo necesario- desestimado en firme-, prescripción de la acción y haber aparecido los defectos fuera de los plazos de garantía de 1 y 3 años y falta de responsabilidad de la promotora constructora por ser todos los daños imputables a una falta de mantenimiento de la comunidad.

El Arquitecto superior, además de la excepción de litisconsorcio desestimada, se oponía a la demanda alegando que los defectos aparecieron fuera de los periodos de garantías de 1 y 3 años previstos en la LOE y que la acción ha prescrito al no haberse entablado demanda o reclamación extrajudicial antes del trascurso de 2 años, sin que en ningún caso los defectos sean imputables a las funciones del arquitecto, sino a la mera ejecución de la constructora y promotora.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y condena a ambos solidariamente a abonar a la actora la cantidad de 125.773,15 euros. Desestima la excepción de falta de legitimación de la Comunidad y estima que, en cualquiera de los casos, los defectos de ejecución que estima de terminación o acabado, el plazo de garantía de 1 año debe computarse desde la fecha de la recepción de la obra no acreditadapor las demandadas a quienescompete, siendo así que la actora ha efectuado reclamaciones a los demandados y estos reconocenhaber estado en conversaciones para solucionar el problema, considerando además que el computo de dos años de prescripción no puede iniciarse hasta que el total resultado dañoso no es conocido y que ello se produce desde que los informes de los codemandados de marzo de 2008, septiembre de 2009 y especialmente, en noviembre de 2010 con el informe aportado a la demanda, por lo que desestima la excepción de prescripción. Estima que los daños son de terminación y acabado de los que debe responder la promotora en el marco del art 17 de la LOE y como vendedora en el marco del contrato de compraventa, así como el arquitecto superior por incumplimiento de su deber de vigilar y supervisar la ejecución de la obra, además de estimar que muchos de los daños se deben a que el proyecto fue confeccionado sin tener en cuenta las proporciones y resistencia de materiales utilizados por error de cálculo . A pesar de que la demandante interesa una condena a hacer en los términos expuestos, la sentencia condena a pagar 125.773,15 euros acogiendo la valoración económica y solución reparadora contenida en el informe pericial de D. Secundino , condenando a las demandadas al pago de las costas por temeridad.

Frente a los pronunciamientos de la resolución de instancia se alza únicamente el arquitecto superior, reiterando su excepción de prescripción de la acción y que los daños aparecen fuera de los períodos de garantía previstos en la ley, pues sea un defecto de acabado como considera la juez de instancia o de habitabilidad , los plazos han de computarse desde la finalización- recepción de la obra y si ésta no se aporta, conforme al art 6.4 LOE ha de entenderse producida transcurridos 30 días de la certificación, acta que en cualquier caso estaría a disposición de la actora y si no hay acta de recepción, ha de estarse a la presunción legal, sin que en ningún caso el arquitecto haya conocido las deficiencias ni haya estado en conversaciones de reparación, pues los dos informes aportados elaborados a su instancia son posteriores al año de aparición de los defectos e incluso posteriores los3años. Estima que no puede supeditarse la prescripción de la acción a la fecha del informe pericial adjunto a la demanda y ni siquiera puede invocarse que los daños son continuados. Subsidiariamente, de estimarse que los daños surgen dentro del plazo de garantía y que no ha prescrito la acción, si se estima que son daños de defectuosa ejecución como resalta la resolución,estos solo pueden imputarse al constructor y promotor, pero no al arquitecto superior, pues ningún perito habló de daños estructurales y el proyecto es correcto en la cubierta y estructura, así como en la previsión de juntas de dilatación, por lo que las responsabilidad sería del constructor y del arquitecto técnico. Para el hipotético supuesto de que estimase que es responsable el arquitecto, entiende la recurrente que la sentencia es incongruente por dar mas de lo pedido, pues la demanda solo pretendía condena solidaria al arquitecto respecto de los daños del apartado 2A y el resto de los daños eran imputados exclusivamente a la promotora, de forma que al acoger la resolución el informe del Sr. Secundino y condenar al pago del coste de reparación de todos los daños, ha incluido partidas en el apartado C no reclamadas frente al mismo, por lo que aún acogiendo referido informe y sus criterios, deberían excluirse todas estas las partidas no reclamadas en la demanda. Finalmente, combate la imposición de costas por temeridad, pues no existe y la estimación es parcial , máxime cuando la solución constructiva importaba 447.748,81 euros y el coste de reparación que estima la demanda se cifra en 125.773 euros.

La parte demandada se opone al recurso y la promotora constructora ha consentido la sentencia condenatoria en todos sus términos.

SEGUNDO-Con carácter previo ha de señalarse quelas facultades del órgano «ad quem» en relación con dicha materia, en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como un nuevo juicio sino como una revisión de la primera instancia en la que el Tribunal Superior u órgano ' ad quem ' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum 'quantum' appellatum') ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre , de 6 de mayo ), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre de 21 de enero de 2005 . Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero y de 12 de febrero2002.

Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «'factum'» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963 ; 11 de julio de 1990 ; 19 de noviembre de 1991 ; 13 de mayo de 1992 ; 21 de abril de 1993 ; 31 de marzo de 1998 ; 28 de julio de 1998 ; y 11 de marzo de 2000 ; entre otras).

TERCERO.- Presupuesto lo anterior, combate la recurrente las afirmaciones contenidas en la sentencia al respecto de los plazos de garantía y desestimación de la prescripción, por cuanto los daños reclamados son de terminación y acabado según la resolución y aún cuando pudieran considerarse de habitabilidad, los mismos se manifiestan fuera del período de 1 y 3 años respectivamente, sin que pueda extenderse la garantía legal mas allá de referidos plazos, ni fijar el diez a quo del plazo prescriptivo desde la fecha de un dictamen pericial encargado por la actora.

Al objeto ha de destacarse que aún cuando la recurrente en su recurso plantea la incongruencia extrapetita de forma subsidiaria a la exclusión de responsabilidad por surgimiento de daños fuera del plazo legal, prescripción e inimputabilidad delos defectos al arquitecto superior, entiende la Sala que para analizar las restantes cuestiones suscitadas en el recurso, es preciso deslindar la reclamación que se hizo en la demanda frente al hoy recurrente y la resuelta en el fallo, pues aún cuando ninguna de las partes combata que la resolución contenga una condena dineraria a pagar cuando se instó una condena a hacer- reparar defectos constructivos, lo que es indiscutible en el marco de la congruencia de las resoluciones, el principio dispositivo y de rogación imperante en un proceso civil, es que la resolución no puede condenar al recurrente 'a más de lo pedido' so pena de incongruencia extrapetita en la que incurre la resolución, pues la misma condena a pagar el coste de reparación de defectos apreciados en el interior de viviendas particulares ( apartado 1) y en el apartado 2.B de defectos en superficies y espacios comunes- dependencias de planta semisótano y espacios libres exteriores contenidas en el apartado, que en la demanda de forma clara solo se reclamaban a la promotora- constructora y no al arquitecto superior, pues frente al mismo y de forma solidaria solo se reclamaba la reparación de los defectos del apartado 2. A , esto es, los apreciados en zonas comunes relativos a superficies y espacios exteriores de las viviendas edificaciones residenciales conforme a las especificaciones contenidas en el informe pericial del Sr. Benedicto (documento 7 )y que a modo de resumen se contiene en la memora resumen obrante al folio 171 y 172; en este sentido, el suplico de la demanda obrante al folio 19 vuelto es claro y la propia codemandada en su contestación de esos defectos se ha defendido solo de esos defectos, denunciando esa indefinición en el propio acto de la audiencia previa reproducido en soporte videográfico en la alzada y sin que la actora hiciese alegación complementaria al objeto. Por ello, aún admitiendo la Sala por los límites que conlleva la propia apelación, la condena al pago de una cantidad cuando lo solicitado es la condena a una reparación, la sentencia nunca podrá condenar a mas de lo pedido por la parte y en este caso, a soportar por el recurrente el coste de reparar unos defectos en viviendas particulares y otras zonas comunes ( apartado 1 y 2.B) que nunca se reclamaron en la demanda al arquitecto superior, sino individualmente a la promotora- constructora- vendedora( bajo un régimen de responsabilidad legal y contractual) que ha sido condenada a soportar el coste de todos los defectos en un pronunciamiento que en esta alzada es firme.

Presupuesto lo anterior, ha de analizarse la naturaleza de los defectos reclamados al único recurrente, esto es, los comprendidos en el apartado 2. A, pues de ello deriva el motivo articulado en el recurso sobre la actio non nata y prescripción planteadas, siendo indiscutible e indiscutido que el régimen de responsabilidad hoy debatido en la alzada es el contenido en la Ley de Ordenación de la Edificación.

Conviene señalar que ha de distinguirse lo que es un plazo de garantía y lo que es un plazo de prescripción,distinción que bajo el antiguo régimen no aplicable al litigio ya se apreciaba en un plazo de garantía decenal sujeto al régimen de prescripción de 15 años. Cuestión distinta son los plazos de garantía previstos en el art 17 de la Loe de 10 años para defectos estructurales, 3 años para defectos de habitabilidad y 1 año para defectos de acabado, bajo un régimen único de prescripción de 2 años.

En idéntico sentido cabe citar STS de 19 de julio de 2010 que expresa ' ...El motivo parece confundir garantía y prescripción que son dos instituciones de contenido y significación jurídica diferente. La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado - diez años - de los daños causados por una mala construcción( tres plazos en la LOE ). Si el daño surge dentro de ese plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia ( SSTS de 4 de octubre de 1989 ; 15 de octubre de 1990 ; 14 de noviembre de 1991 ), en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas, o desde la subsanación de éstas.La prescripción, por el contrario, tiene que ver también con el paso del tiempo pero de una forma distinta puesto que no es más que el cumplimiento del plazo que la Ley concede a los perjudicados para hacer efectivo su derecho mediante el ejercicio de las acciones correspondientes'.Así, los plazos previstos en el artículo 17 de la LOE se establecen como plazos de garantía a favor de los propietarios y terceros adquirentes de los edificios, a quienes se otorga acción para exigir responsabilidad a las personas que hayan intervenido en el proceso de edificación cuando los daños ocasionados en el edificio se manifiesten en tales plazos, es decir, regulan el ámbito temporal dentro del cual han de aparecer los daños para ser susceptibles de reclamación con sustento en dicha Ley, iniciándose su cómputo desde la recepción de la obra. No son, pues, plazos de prescripción sino previsiones temporales de responsabilidad de los agentes del proceso de la edificación en atención al momento en que los daños se producen. Surgido el daño en ese periodo de tiempo legalmente establecido nace la acción para exigir responsabilidad a los agentes del proceso de edificación, pero la prescripción de esa acción se produce, conforme prevé el artículo 18 del citado texto legal , si aquella no se ejercita en el plazo de dos años a contar desde que se producen los daños. '

Además en materia de prescripción señalar que el régimen de responsabilidad legal de la LOE no es de responsabilidad solidaria propia a excepción del promotor- en este caso irrelevante - sino de solidaridad impropia, por lo que el alcance pretendido por el apelado a los efectos de posibles reclamaciones extrajudiciales a uno u otro no es el invocado .El art 17 de la LOE dispone que la responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder. No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción'.

La sentencia del tribunal Supremo de 19 de octubre de 2007 dice: 'la cuestión de la prescripción de la acción de responsabilidad civil cuando se ha producido un supuesto de solidaridad impropia, ha experimentado una evolución bien conocida en la jurisprudencia de esta Sala. Hasta las sentencias de 23 junio 1993 y 13 octubre 1994, se seguía el criterio aplicado por la Audiencia Provincial, de acuerdo con la cual, el artículo 1974 CC se aplicaba a la responsabilidad extracontractual cuando debía condenarse solidariamente a varios causantes por el mismo daño. Sin embargo, estas sentencias se apartan de la doctrina general. El problema se planteó en la STS de 14 marzo 2003, que provocó la reunión de la Junta General de los Magistrados de la Sala 1ª quienes con fecha 27 marzo 2003, tomaron el acuerdo siguiente: «el párrafo primero del artículo 1.974 del Código Civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente». Las sentencias de 14 marzo y 5 junio 2003 introdujeron la salvedad de que lo acordado debía entenderse 'sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado'. A partir de estas resoluciones, la Sala 1ª ha aplicado el acuerdo de una manera uniforme, de la que son testimonios las sentencias de esta Sala de 6 junio 2006 y 28 mayo 2007 , que expresa la doctrina consolidada de esta Sala de acuerdo con la que 'si la solidaridad no nace sino de la sentencia, que es la llamada solidaridad impropia, la interrupción de la prescripción respecto a uno de los deudores no alcanza a otro, ya que no era deudor solidario y sólo lo fue desde la sentencia que así lo declaró, no antes'. Del mismo modo la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2001 sienta que 'los efectos de interrupción de la prescripción a todos los deudores solidarios por la reclamación contra cualquiera de ellos, no se ajusta al criterio doctrinal fijado por el acuerdo de la Junta General de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de Marzo de 2003 y que se expone, entre otras, en las sentencias de 14 de marzo y 5 de Junio de 2003 las cuales estiman que a la solidaridad impropia, quees de creación jurisprudencial y no nace de un vínculo o relación preexistente, sino del acto ilícito productor del daño en virtud de la sentencia que así lo declara, no les son aplicables todas las reglas prevenidas para la solidaridad propia y en concreto la prevista en el artículo 1974, párrafo primero, del Código Civil , ya que esta norma contempla el efecto de interrumpir la prescripción únicamente en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio, esto es, cuando tal carácter deriva de precepto legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de la responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente, sin perjuicio de aquellos casos en los que, por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado. La misma sentencia cita las de 23 de junio de 1993 y 21 de octubre de 2002, en las que se considera que los actos de interrupción deben operar individualmente con respecto a las personas frente a las que se ha ejercitado la acción y no por las demás no demandadas, siendo la obligación solidaria, en los casos de culpa extracontractual, por obra de la sentencia que la declara e impone y de ninguna manera anterior'.

La sentencia de la sección 13ª de Audiencia Provincial de Madrid de 7 de junio de 2011 recuerda: 'En interpretación del párrafo primero del artículo 1974 del Código Civil ('La interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores') el Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 14 de marzo de 2003 y las posteriores de 5 de junio de 2003 , 17 de marzo de 2006 y 5 de marzo de 2007 ha entendido que dicho párrafo únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente. Doctrina que ha aplicado reiteradamente en el ámbito del artículo 1591 del Código Civil '.

Por tanto, consideramos siguiendo lo expuesto en la sentencia del Tribunal Supremo transcrita y al igual que las sentencias que seguidamente citaremos, que tal solidaridad es impropia, ya que no se presume en origen sino que opera únicamente en aquellos casos en los que no es posible determinar de forma individualizada la responsabilidad que corresponde a cada uno de los agentes intervinientes en la edificación y surge de la sentencia, cuando en el proceso se constata la imposibilidad de individualizar las responsabilidades causalmente eficientes o el grado de contribución causal, por más que así se diga por la Ley de Ordenación de la Edificación recogiendo la reiterada doctrina jurisprudencial acuñada en torno a la cuestión, que estableció la solidaridad de los intervinientes en el proceso constructivo que con su actuación determinaron la ruina, calificándola como impropia, y en beneficio de los perjudicados para cuando no resultara posible individualizar responsabilidades concretas, pero no en forma siempre automática y definitiva, sino como medio para evitar que los implicados responsables, debidamente acreditados como tales, pudieran eludir sus obligaciones.

Siguen este criterio SAP de Madrid de 4/11/2013 , Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, sección 3ª, de 13 de junio de 2013 ,Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, sección 4ª, de 12 de junio de 2013 Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 22 de mayo de 2013 , Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección 4ª, de 22 de mayo de 2013 , que sigue la del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2010 ,Sentencia de esta sección 14 ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 17 de julio de 2013 : '(...) la solidaridad en caso de defectos de construcción no es esencial sino residual e impropia' y Sentencia de esta misma sección 14ª, de 28 de junio de 2013 . En el mismo sentido SAP de esta Audiencia- sección 1ª- de 11/10/2013.

Partiendo de esas consideraciones generales han de analizarse los únicos defectos que pudieran imputarse al hoy recurrente o sobre los que la actora dedujo pretensión frente al arquitectoy que son los contemplados en el apartado 2. A del reiterado informe , esto es, dentro de las zonas comunes, superficies y espacios exteriores de las viviendas consistentes en; desconexión de la fachada de los pretiles de la terraza, grietas en el encuentro y de trata horizontal en techo y terrazas, grietas de traza vertical y horizontal en pretiles o barandillas de las azoteas o solarium, roturas de las conexiones de barandillas, grietas en los encuentros de las escaleras de comunicación y acceso a las viviendas, fisuras en el revestimiento de suelos de las terrazas y solarium y juntas de dilatación abiertas y con deterioro del material de sellado, concretando su causa el informe del Sr. Benedicto en flechas de los forjados y excesiva deformación de los forjados, proponiendo como solución reparadora, crear y reparar juntas constructivas deformaciones, picado y saneamiento y sellado con mortero especial y en el caso de los suelos, sustitución de revestimiento, así como reparar las juntas de dilatación y derribo de totalidad de pretiles y barandillas de terrazas y azoteas para su reconstrucción. Este perito en el acto de juicio reproducido en la alzada mediante soporte videográfico, reitera y declara de forma contundente que esos daños apreciados- en general todos los contemplados en su informe - no son estructurales, como lo afirma igualmente, 'sin género de duda' el Sr. Secundino y la testigo- perito Sra. Eugenia , explicando además Don. Benedicto que a fecha de su visita en el año 2010 estaban completamente estabilizados, por lo que no puede hablarse de daños continuados y precisando además que la reparación no es estructural, afirmación en la que coincide el Sr. Secundino aún siendo distinta su solución reparadora, concluyendo todos ellos que todos los defectos son imputables a una defectuosa ejecución. Sobre la base unánime de las conclusiones de todos los técnicos intervinientes en la instancia, incluido el de la propia parte actora, la Sala no alberga duda alguna de que los daños o defectos apreciados- a lo que afecta a la alzada, los relatados en el apartado 2.A- no son estructurales, sino que como señala la resolución de instancia en conjunción con las periciales, son defectos 'de terminación o acabado' o como bien alega la apelante y estima la Sala en algunos de los daños contemplados, 'de habitabilidad o funcionalidad' en el mejor de los casos, daños cuya naturaleza la propia parte ya conocía a través de otros técnicos pues se había puesto de manifiesto en las Juntas de propietarios del año 2010 aportadas por el actor en la audiencia previa( folio 363 y 371 de los autos). Ello comporta como alega la recurrente que los plazos de garantía en los que han de manifestarse los daños para que surja la acción se reducen a 1 o 3 años a lo sumo desde la recepción de la obra y si bien no se aporta el acta de recepción en este proceso, desconociéndose si existe, lo cierto es que la actora aporta a autos los certificados finales de las obras y como alega el recurrente, a lo sumo bajo la presunción iuristantum contenida en el art 6.4 de la LOE , el plazo de garantía podría extenderse 30 días mas de las respectivas fechas; referidos documentos obrantes como el 4 de los adjuntos a la demanda, folios 34 y ss ponen de relieve que las viviendas dúplex 1,2,3 y 4 se certifica el final de obra el 21 de marzo de 2003; las dúplex 5 y 6 el 20 de noviembre de 2003, el semisótano y setenta viviendas ( NUM013 NUM014 y NUM015 a NUM016 ) el 13 de febrero de 2004y finalmente, el 4 de marzo de 2005 se certificó el final de obra de las viviendas 57 y 58- de esta última nada se reclama al arquitecto hoy recurrente-;

Tomando esas fechas y aún ampliando el marco 30 días naturales mas, lo cierto es que no existe prueba alguna de que los daños o defectos reclamados al arquitecto hayan surgido dentro del plazo de 1 año como defectos de acabado- calificación en la que coinciden los peritos- o a 3 años como defectos de habitabilidad, pues la única prueba aportada en autos al objeto consiste en un primer informe del hoy recurrente de 12 de marzo de 2008( documento 5, folio 38) sobre fisuras en paramentos verticales a la altura de la unión entre el pretil de cubiertas y forjado y un soporte vertical en el garaje- este ni siquiera es objeto de reclamación frente al arquitecto-, reiterado el 12 de septiembre de 2009( documento 3, folio 39 de los autos). Ello comporta en todos los casos, que aún considerando la Sala en la interpretación mas favorable posible a la Comunidad que parte de los defectos o daños afectan a la habitabilidad- pese a que todos los peritos y la resolución en pronunciamiento no combatido por la actora califica de terminación o acabado-, no hay duda que la primera manifestación acreditada de esos daños o defectos se produce transcurridos mas de 1 año y mas de 3 años desde la entrega de las viviendas y sus elementos comunes; en esos períodos, no existe prueba objetiva, subjetiva y ni siquiera indiciaria traída a los autos sobre la aparición de los daños, ni tampoco consta ni reconocimiento de los demandados de reclamaciones de esos daños en ese período y como alega la recurrente, en ningún pasaje de la contestación se refleja o admite esas conversaciones que al margen del posible efecto interruptivo de la prescripción y cuyo diesa quo desde luego no puede iniciarse desde la fecha del informe pericial de la demanda, es irrelevante cuando, como alega la recurrente, no consta que los daños hayan aparecido dentro de los períodos de garantía o cobertura legal. En todos los casos, los daños se manifiestanfuera de los mismos, por lo que en los términos expuestos y acogiendo la doctrina de la actio non nata ex art 17 de la LOE , sin necesidad siquiera de entrar en la prescripción planteada, ni en un posible error en la valoración acerca de la responsabilidad del arquitecto superior, procede estimar el recurso dado que la exclusión de responsabilidad o no surgimiento deriva de que los daños reclamados se manifiestantranscurridos los plazos previstos en la Ley, todo ello, con estimación del recurso, revocación parcial de la sentencia y absolución del codemandado recurrente, siendo firmes los restantes pronunciamientos respecto de la promotora.

CUARTO.- De conformidad con el art 398 de la LEC , dada la estimación del recurso no ha lugar a la imposición de costas de la alzada. Respecto de las de instancia causadas al recurrente, de conformidad con el art 394 de la LEC , no obstante la desestimación de la demanda frente al arquitecto superior, dado que ha sido preciso el litigio para determinar la naturaleza de los daños en sí no discutidos, al igual que la intervención del recurrente como arquitecto superior y director de las obras, estima la Sala que el caso presentaba dudas de hecho para la Comunidad que justifican la no imposición de las costas causadas al mismo en la instancia a ninguna de las partes.

Vistas las disposiciones citadas y demás de aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación deducido por la representación de contra la sentencia dictada en fecha 26 de enero de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vera a en los autos seguidos de juicio ordinario nº 19/11 de los que deriva la presente alzada y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia e n el sentido de desestimar íntegramente la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios PLAYA000 frente a D. Gregorio ,con absolución de la pretensión dirigida frente a D. Gregorio ysin imposición de las costas causadas al mismo en ninguna de las dos instancias, manteniendo los restantes pronunciamientos de la resolución en cuanto a la entidad Proyectos y Construcciones Jupiter sl .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.