Sentencia Civil Nº 99/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 106/2015 de 20 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00099/2015

RECURSO DE APELACION (LECN) 106/15

En OVIEDO, a veinte de Abril de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº99/15

En el Rollo de apelación núm.106/15, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 206/14, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº5 de Oviedo, siendo apelante DON Roque , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Roldan Vidal y asistido/a por el/la Letrado Sr./a González Martínez de Marigorta; y como partes apeladas CASER SEGUROSy DOÑA Aurelia , demandados en primera instancia, representados por el/la Procurador/a Sr./a Álvarez Arias de Velasco y asistidos por el/la Letrado Sr./a Leiva Moreno; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Oviedo, dictó sentencia en fecha 14-01-15 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimo parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de D. Roque frente a DOÑA Aurelia y la entidad CASER SEGUROS, y en su virtud:

1.- condeno a éstas solidariamente al pago de la cuantía de 6.762,72 euros, que se verá incrementada con el interés legal del dinero desde la reclamación extrajudicial de 18 de febrero de 2014, así como el interés procesal del art. 576 LEC desde la fecha de esta resolución.

2.- No se hace expresa imposición de costas, debiendo cada parte abonar las suyas y comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14-04-15.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó en parte la demanda interpuesta al amparo del artículo 1.101 del CC. en relación con el 26 de la LEC y el 14 del Estatuto de los Procuradores de los Tribunales considerando que la infracción cometida por el profesional había impedido al recurrente valerse de su derecho a recurrir una resolución, aun cuando tampoco cabía atribuir a dicha iniciativa plena probabilidad de éxito en función de las alegaciones y pruebas practicadas, de modo que redujo la indemnización solicitada al resarcimiento por el importe de las costas devengadas en aquel proceso; interpone recurso el demandante invocando error en la valoración de la prueba practicada sobre las probabilidades de éxito del fallido recurso a la vista de: a.) la infracción procesal cometida en aquel juicio al haber admitido el Juez en el curso de la audiencia previa la incorporación masiva a los autos de documentos que obraban en poder de la demandante al tiempo de la demanda y encubrían una modificación de la misma; b.) los diez años transcurridos en completo silencio desde la fecha de los suministros y la interposición de la demanda, con lo que ello comportaba a los efectos de la prescripción 'corta' del artículo 1967.4 del Cc., o cuando menos desde la perspectiva del retraso desleal en el ejercicio del derecho; c.) el cómputo duplicado de una factura por importe de 6.254,72 € y consiguiente error en la imputación de pagos, amén de la incongruencia inherente a la realización de un segundo suministro de importancia cuando ya se habría incurrido en mora en relación a otro previo.; subsidiariamente impugna la exoneración al pago de los intereses del artículo 20 de la LCS y en todo caso suplica que, de desestimarse íntegramente el recurso, se ponderen las dudas que presentaba de hecho y de derecho para eludir la condena en las costas devengadas en esta segunda instancia.

SEGUNDO.-El error de la profesional demandada fue reconocido sin ambages desde el primer momento, por lo que el litigio versó exclusivamente sobre la prueba y entidad del daño causado con la llamada 'pérdida de la oportunidad' sobre el que las sentencias del TS de Sentencia de 19 de noviembre de 2013 y 8 de octubre de 2013 , por citar algunas de las más recientes, han expuesto que 'cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado-, tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. De ahí que, en orden a su valoración económica, no pueda confundirse la valoración discrecional de la compensación que corresponde al daño moral con el deber de hacer un cálculo prospectivo de oportunidades del buen éxito de la acción, que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales. Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente ( SSTS de 20 de mayo de 1996, rec. num. 3091/1992 , 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008, rec. num. 110/2002 , 3 de julio de 2008 rec. num. 98/2002 , 23 de octubre de 2008, rec. num. 1687/03 y 12 de mayo de 2009, rec. num. 1141/2004 ).

TERCERO.-Es por ello imprescindible retrotraernos al pleito precedente, cual si estuviéramos resolviendo aquel recurso, para determinar los términos en que el mismo habría sido decidido de no haber mediado la negligencia del profesional que impidió la revisión de la sentencia de instancia, para lo cual convendrá recordar que el juicio ordinario 854/11 del JPI nº 6 de Avilés principió por demanda de Segopi S.L. en la que reclamaba a don Roque el pago de las mercancías relacionadas en dos facturas de 1 de agosto de 2003 por importe de 8.657,31 € y 21 de julio de 2003 por el de 14.119,23 €, reconociendo pagos parciales por la suma de 2.301,36 €, de modo que acotó el suplico a la diferencia de 20.475,18 €.

Don Roque invocó prescripción, retraso desleal en el ejercicio del derecho, y por último pago alegando que el extracto de su cuenta bancaria acreditaba que entre el 30 de octubre de 2002 y el 10 de octubre de 2003 había abonado a la demandante un total de 20.637,17 €.

A la vista de dicha contestación Segopi S.L. aportó en la audiencia previa documentación relativa a suministros previos invocando que los cargos bancarios señalados de adverso debían imputarse a la satisfacción de la deuda generada con dichos suministros, no a la reclamada en el pleito. El Juez admitió la documentación de contradicción y estimó la demanda considerando acreditado que el demandado no había probado la imputación de pago esgrimida en su defensa.

Don Roque interpuso recurso de apelación por: 1º) incongruencia omisiva en relación con sus alegatos de prescripción o retraso desleal en el ejercicio del derecho; 2º) error en la valoración de la prueba al no haber advertido el juez que una de las facturas reclamadas se aportaba por duplicado y consistía en un abono negativo de 6.254,72 € por no haber sido entregada la mercancía de referencia; 3º) infracción del artículo 1.172 del Cc . porque parte de las facturas, que por primera vez se decían aportadas indebidamente, no habían vencido aún a la fecha de los pagos acreditados en las fechas litigiosas; y subsidiariamente agregó un último motivo en relación con la condena en costas.

Es decir, en aquel recurso obvió denunciar la infracción procesal que ahora dice cometida por la admisión de la prueba complementaria de documentos aportada de adverso en el acto de la audiencia previa, sin que excuse tal proceder la velada crítica implícita en el adjetivo 'indebida' empleado en aquel escrito porque, con arreglo al artículo 459 de la LEC , para interponer recurso de apelación por infracción de norma procesal es preciso, en primer término, citar la resolución que se reputa infringida y 'alegar, en su caso, la indefensión sufrida', esto es exponer razonadamente la efectiva limitación de su derecho de defensa resultante de dicha infracción; y en segundo lugar es imprescindible que la parte haya utilizado en la instancia los medios legales a su alcance para combatirla; por consiguiente, incluso aunque se hubiera prescindido del defecto en la forma de articular este recurso, la decisión tendría que haber sido igualmente desestimatoria por la sencilla razón de que el demandado en el primer pleito no acreditó haber protestado una eventual 'mutatio libelli' proscrita por el artículo 412 de la LEC , ni haber recurrido en reposición la decisión del Juez de admitir la prueba de documentos aportada en la audiencia previa en función de lo dispuesto en el artículo 265.3 de la LEC .

A mayor abundamiento un hipotético recurso en tal sentido entraría en contradicción insalvable con el argumento manejado en el motivo antecedente porque la parte no podía invocar el error del juez por haber ignorado los documentos 98 y 99 aportados en ese acto procesal, haciéndolos en consecuencia suyos, y combatir simultáneamente su incorporación a los autos.

CUARTO.-Centrándonos en la incongruencia omisiva, señalaremos que, por mucho que la sentencia de instancia hubiera incurrido en el vicio procesal denunciado en tanto la ausencia de todo razonamiento sobre la hipotética prescripción del derecho o el alegado retraso desleal en el ejercicio del mismo impide acudir a la doctrina de la respuesta implícita, el motivo es irrelevante porque ni una ni otra deberían haber sido aceptados por las razones que a continuación se exponen.

La prescripción, porque el artículo 1967.4º del Cc . es de aplicación a la compraventa civil de bienes muebles, bien porque el comprador no sea comerciante, bien porque, siéndolo, se dedique a distinto tráfico y por tanto realice dicho negocio en atención a sus necesidades particulares; es así que el demandado no había justificado en modo alguno el destino dado al ingente volumen de mercancía adquirido y por tanto debía presumirse que este era precisamente el de la reventa para obtener el correspondiente beneficio; en consecuencia el negocio jurídico discutido debía reputarse comprendido en el artículo 325 del código de comercio , con la consiguiente aplicación del plazo de prescripción genérico de las acciones personales previsto en el artículo 1964 del Cc . ( sentencias de 12 de mayo de 2006 y 9 de julio de 2008 entre las más recientes).

El retraso desleal, porque este, como contrario a la buena fe, solo es apreciable cuando la conducta de la parte a quien se reprocha puede ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia del derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( STS 7-6-10 y 22-10-02 ); es por ello necesario que concurra algún acto positivo que sea expresión inequívoca del consentimiento y haya sido ejecutado con plena conciencia para producir o modificar un derecho ( SSTS 12-7-97 y 27-1-96 ), de modo que pueda constatarse la incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual ( SSTS 25-3-07 y 30-1-99 ).

Pues bien el simple silencio de la parte durante un periodo de tiempo prolongado podrá ser anómalo, pero no puede ser reputado retraso desleal, so pena de modificar sin más los plazos legalmente señalados de prescripción.

QUINTO.-Nuestro ordenamiento procesal configura el recurso de apelación como una 'revissio prioris instantiae ', en la que el tribunal ad quem revisa lo actuado por el Juzgado a quo, tanto la questio facti, como la questio iuris, de manera que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano de alzada para resolver cuantas cuestiones se le planteen, de hecho o derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium con dos limitaciones: la reformatio in peius y el principio de tantum devolutum 'quantum' appellatum, insistiendo en ello el Tribunal Supremo (por todas, SS 28 julio 1999 , 17 julio y 18 de septiembre de 2000 ), al señalar -con abundante cita de anteriores resoluciones en el mismo sentido- que la segunda instancia confiere plenitud de facultades a la Sala de la Audiencia, salvo lo a ella sustraído por la apelante; es decir, como señalan las STS de 21 de diciembre de 2.009 y 7 de enero y 14 de junio de 2011 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'.

Por ello nada habría impedido que el Tribunal valorara la prueba obrante en el primer proceso extrayendo de la misma las conclusiones que estimara oportunas sobre los hechos litigiosos, ya para compartir la valoración hecha en la sentencia de instancia, ya discrepando de la misma en aquellos extremos en que reputara que la misma no había sido acertada.

Ahora bien, el éxito de aquella pretensión revocatoria, y por ende la que nosotros examinamos en este momento, habría requerido cumplida prueba del error que inicialmente se achacaba a la sentencia de instancia; sin embargo los menguados datos puestos a nuestra disposición nos impiden realizar ese cometido porque, por no tener, ni siquiera tenemos a la vista la factura de abono negativo que se menciona, por no mentar las restantes que fueron valoradas en el juicio ordinario 854/11 del JPI nº 6 de Avilés; es por ello que no puede entenderse refutada la conclusión del juez de instancia de que las facturas litigiosas representaban el saldo deudor final de la relación comercial largamente sostenida entre los litigantes.

SEXTO.-El tercer motivo de aquel recurso denunciaba la infracción de las reglas sustantivas sobre la imputación de pagos, pero el recurso fallido partía de unas premisas que en este segundo proceso no han sido convenientemente acreditadas; ello es así porque el único dato manejado a ese respecto -el tiempo en que el apelante hizo los pagos- no basta para reputar justificado la imputación por el deudor a la extinción de la obligación litigiosa en lugar de las contraídas anteriormente, como por otra parte sería lo más normal en el giro mercantil.

Así las cosas, debe concluirse que, en el mejor de los casos, la única lesión que pudo sufrir el ahora apelante radicaría en una condena al pago de las costas de ambas instancias y, dado que esta ya ha sido remediada por la sentencia de instancia, se desestima este motivo del recurso para examinar seguidamente el que se refiere a los intereses a devengar por dicha indemnización.

SÉPTIMO.-La sentencia del T.S. de 11 de abril de 2.011 ha venido a reiterar que 'a la hora de determinar qué ha de entenderse por causa justificada a los efectos de la aplicación de la regla octava del artículo 20 LCS , en la redacción dada por la Disposición Adicional sexta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , esta Sala (SSTS de 17 de octubre de 2007, RC núm. 3398/2000 , 18 de octubre de 2007, RC n.º. 3806/2000 , 6 de noviembre de 2008, RC núm. 332/2004 , 16 de marzo de 2010, RC núm. 504/2006 , 7 de junio de 2010, RC núm. 427/2006 , 29 de septiembre de 2010, RC núm. 1393/2005 , 1 de octubre de 2010, RC núm. 1314/2005 y de noviembre de RC núm. 2307/2006 ) ha seguido una línea interpretativa que ha llevado a excluir su apreciación cuando carece de justificación la oposición al pago frente a la reclamación del asegurado o perjudicado aunque se formule en un proceso judicial, pues la razón del mandato legal radica en evitar el perjuicio que para aquellos deriva del retraso en el abono de la indemnización y en impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la expresada obligación, sin que lo expuesto impida que la aseguradora pueda obtener de forma efectiva su tutela jurídica en el pleito, que, de prosperar su oposición, conllevará la devolución de la cantidad satisfecha o previamente consignada, por ser total o parcialmente indebida.

En esta línea, viene declarando esta Sala que si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso, para vencer la oposición de la aseguradora se hace necesario examinar la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por la AP, a quien, como declara reiteradamente la jurisprudencia, corresponde la fijación de los hechos probados y las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica necesarias para integrar los presupuestos de la norma aplicada, siendo criterio de esta Sala al respecto, que ni la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, constituye causa en sí misma justificada del retraso, ni es óbice para imponer a la aseguradora los intereses cuando no se aprecia una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar ( SSTS 7 de junio de 2010, RC núm. 427/2006 ; 29 de septiembre de 2010, RC núm. 1393/2005 ; 1 de octubre de 2010, RC núm. 1315/2005 ; 26 de octubre de 2010, RC núm. 677/2007 ; 31 de enero de 2011, RC núm. 2156/2006 y 1 de febrero de 2011, RC núm. 2040/2006 ).

En aplicación de esta doctrina, la Sala ha valorado como justificada la oposición de la aseguradora que aboca al asegurado o perjudicado a un proceso cuando la resolución judicial se torna en imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura, en cuanto hechos determinantes del nacimiento de su obligación, si bien la jurisprudencia más reciente es incluso aún más restrictiva y niega que la discusión judicial en torno a la cobertura pueda esgrimirse como causa justificada del incumplimiento de la aseguradora ( SSTS de 7 de enero de 2010, RC núm. 1188/2005 y de 8 de abril de 2010, RC núm. 545/2006 ).

Pues bien, pocos supuestos pueden darse en la práctica en que el proceso sea más necesario que el actual para valorar el daño causado, y por consiguiente debe ratificarse la exoneración al pago de los intereses agravados señalados por el artículo 20 de la LCS .

OCTAVO.-Las costas, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., se imponen al apelante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Roque contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana confirmamos dicha sentencia en todos sus términos declarando perdido el depósito, al que se dará el destino legal correspondiente, e imponiendo al apelante las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/