Sentencia Civil Nº 99/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 456/2014 de 19 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00099/2015
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON
N01250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
N.I.G. 33024 42 1 2008 0003169
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000456 /2014
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000422 /2014
Recurrente: Rodolfo
Procurador: MARTA GONZALEZ FERNANDEZ
Abogado: LUIS SOLANO MARTINEZ DE AZCOITIA
Recurrido: Miriam , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JUAN RAMON ORO JOVEN,
Abogado: MARIA TERESA CAMACHO ALVAREZ,
SENTENCIA Núm. 99/2015
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE: DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: DÑA MARÍA PIEDAD LIEBANA RODRÍGUEZ DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En Gijón, a diecinueve de Marzo de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos
de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO N. 422/2014, procedentes del JUZGADO
PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) N. 456/2014, en los que aparece como parte apelante, DON Rodolfo , representado por el Procurador
de los tribunales, Sr. MARTA GONZALEZ FERNANDEZ, asistido por el Letrado D. LUIS SOLANO MARTINEZ
DE AZCOITIA, y como parte apelada, DOÑA Miriam representado por el Procurador de los tribunales,
Sr. JUAN RAMÓN ORO JOVEN , asistido por la Letrada DÑA. MARÍA TERESA CAMACHO ÁLVAEZ y el
MINISTERIO FISCAL en la representación legal que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 22 de Julio de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas solicitada por la procuradora Sra. González Fernández, en nombre y representación de D. Rodolfo . Se imponen las costas devengadas en la instancia a D. Rodolfo '.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Rodolfo se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 10 de Marzo de 2015.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de modificación de medidas definitivas, se dictó sentencia en instancia por la que se desestimaba la demanda planteada por D. Rodolfo frente a Dª. Miriam denegando la suspensión de la pensión de alimentos y subsidiariamente petición de reducción con un mínimo vital de 50 euros para cada una de sus hijas.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso por la representación de D. Rodolfo reiterando que se estime lo solicitado en su demanda en relación a la pensión de alimentos, así como la imposición de las costas de primera instancia. Petición a la que se opusieron tanto Dª. Miriam como el Ministerio Fiscal que solicitan la confirmación de la sentencia de instancia.-

SEGUNDO.- Se alega como primer motivo del recurso una indebida inadmisión de la prueba testifical propuesta de la actual pareja del recurrente y de la documental aportada. Debe tenerse presente que la Ley de Enjuiciamiento Civil en los supuestos en que no se pudo practicar por haber sido indebidamente denegada una prueba, pone al alcance de quien no pudo incorporarla en dicho momento, la proposición de la prueba en segunda instancia, siempre que se hubieran agotado las posibilidades de práctica de las mismas en la primera instancia ( art. 460.2 de la LEC ), como así ha sucedido en el presente supuesto, en que por Auto de esta Sala de 29 de octubre de 2014 , se resolvió sobre dicha petición, denegando las practica de dichas pruebas por no ser útiles respecto a lo que es objeto del presente recurso.-

TERCERO.- Se alega la vulneración de las normas sobre modificación de medida definitiva de pago de pensión de alimentos por cambio sustancial de las circunstancia, según lo preceptuado en el art. 775 de la LEC , arts. 90 y 91 del CC , en relación los arts. 146 y 152 de dicha norma .

En relación con la petición principal de la demanda de modificación consistente en la suspensión de una pensión de alimentos, debemos recordar que conforme ha establecido reiteradamente el Tribunal Supremo así en Sentencias de 16 de diciembre de 2014 , 16 de febrero de 2015 - confirmando una Sentencia de esta Sala de 13 de julio de 2013 - y 2 de marzo de 2015 , se trata de una medida de carácter muy excepcional, ya que los de alimentos de los hijos menores de edad, más que de una obligación propiamente alimenticia, se trata de un deber insoslayable inherente a la filiación, con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento, y que ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC , ya que ' lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante '. Y en el presente supuesto como se analizará a continuación, no es que exista una presunción de ingresos por parte del obligado D. Rodolfo , sino que el mismo oculta en su demanda, no por error -como se afirma en el recurso- sino de forma consciente y deliberada, que se encuentra integrado en 'Pañeda y Menéndez Asociados', agencia exclusiva de la entidad aseguradora Liberty en Gijón, por lo que no es cierto que se encuentre en una situación de penuria económica al carecer de ingresos alguno, por lo que no procede la adopción de la excepcional medida de suspensión de la pensión de alimentos.



CUARTO.- Por lo que respecta a la reducción de la pensión alimenticia motivada por la modificación sustancial de los ingresos del obligado al pago de alimentos, debe demostrarse que esa alteración en su fortuna es sustancial o relevante, o lo que es lo mismo, que tiene su origen en unos hechos que implican un notable cambio en la situación contemplada al tiempo de pactarse el Convenio precedente o dictarse la resolución anterior, así que como este Tribunal ha dicho reiteradamente (entre otras, Sentencias de 6 y 12 marzo de 2015 , por citar las mas recientes) que cuando nos encontramos en un proceso en el que se dilucidan medidas que afectan a menores de edad, cuyo interés es el más necesitado de protección, es el obligado a dar alimentos quien tiene la disponibilidad y la facilidad probatoria acerca de los ingresos que percibe por su actividad, por lo que la opacidad y la falta de prueba plena sobre su capacidad económica, sólo a él puede perjudicar.

D. Rodolfo alegaba una situación de penuria económica por carencia absoluta de ingresos, cuando se ha acreditado que formaba parte de la agencia de seguros 'Pañeda y Menéndez Asociados' y ahora en el recurso se sostiene que únicamente percibió unos ingresos de 1.647,30 euros por esa actividad (los rendimientos netos de trabajo ascienden a la cantidad de 1.772,50 euros según la declaración del IRPF de 2013) que son insuficientes para el pago de la pensión de alimentos, con lo cual se está cambiando la causa de pedir lo que origina una ' mutatio libelli ' no admisible en el proceso por cuanto genera una indefensión para la otra parte que se opone y se defiende en base a una determinada causa petendi y después se ve sorprendido con la alegación de otra que hubiera generado otra reacción defensiva ( STS de 29 de julio y 29 de noviembre de 2010 , 31 de mayo y 4 de octubre de 2011 y 7 de mayo y 10 de diciembre de 2012 ) y ello al margen de no haber acreditado suficientemente cual es su verdadera capacidad económica, razón por la que procede desestimar el recurso.-

QUINTO.- Se alega asimismo que debe ser revocada la imposición de costas en primera instancia ya que con sus ingresos no puede hacer frente a los gastos diarios.

En las demandas de modificación de medidas, especialmente si versan sobre aspectos patrimoniales, son procesos en los que rige la aplicación del principio de vencimiento objetivo del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , máxime cuando en el presente supuesto se ocultó de forma consciente la actividad profesional del demandante, por lo que debe desestimarse dicho motivo impugnatorio y en definitiva confirmar íntegramente la Sentencia de instancia.-

SEXTO.- En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente al desestimarse el recurso conforme al art. 398 de la LEC .-

Fallo

LA SALA ACUERDA : SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DÑA. MARTA GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, en no mbre y representación de DON Rodolfo , contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr.

Magistrado- Juez de Primera Instancia nº 8 de Gijón en los autos de Modificación Medidas Núm. 422/2014 en fecha 29 de Octubre de 2014 , resolución que se CONFIRMA íntegramente, con expresa condena en las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.