Sentencia Civil Nº 99/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 110/2014 de 03 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 110/2014 -B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1686/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 MATARÓ (ANT.CI-4)

S E N T E N C I A nº 99/2015

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, 3 de marzo de 2015

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 1686/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Mataró (ant.CI-4), a instancia de Benigno Y Flora representado por la procuradora MONICA RIBAS RULO y defendido por la abogada CAROLINA POYATOS ALPISTE, contra BANKIA S.A. ( SUCESORA PROCESAL DE CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA) representado por el procurador SANTIAGO PUIG DE LA BELLACASA y defendido por el abogado Iker Junquera Landeta y Rafael Urquiza Mínguez. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte BANKIA S.A. ( sucesora procesal de Caixa D'Estalvis Laietana) , contra la Sentencia dictada el día diez de octubre de dos mil trece por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

' FALLO

Que estimando la demanda interpuesta por Benigno y Flora contra BANKIA,S.A., debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de compra de obligaciones subordinadas de la 3ª y 5ª emisión suscritos en el 11 de mayo de 2009,12 de mayo de 2009, 14 de mayo de 2009, 5 de octubre de 2009, y 8 de octubre de 2009 , de los contratos de custodia y administración de valores y de los contratos de prestación de servicios de inversión, así como de la orden de compra/canje en acciones de BANKIA subsiguiente a aquellos, por concurrencia de error en el consentimiento; condenando a BANKIA,S.A a proceder a la restitución íntegra del capital nominal de NOVENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS CATORCE EUROS CON TRECE CÉNTIMOS (95.914,13 euros) recibido como precio por la contratación de las obligaciones subordinadas con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las ordenes de compra, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses trimestralmente percibidos por el actor desde la firma de las ordenes de compra, con sus correspondientes intereses, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia, con restitución a BANKIA,S.A de la propiedad de las acciones canjeadas.

Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento. '.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por BANKIA S.A. ( sucesora procesal de Caixa D'Estalvis Laietana) mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 12 de febrero de 2015.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera y segunda instancia

Benigno y Flora promovieron en noviembre de 2012 una acción vinculada a las compras hechas en mayo y octubre de 2009 de determinados productos de inversión (obligaciones subordinadas emitidas por Caixa d'Estalvis Laietana), invocando como principal razón justificativa de la acción de nulidad el error vicio que habrían sufrido en el momento de la contratación y como razón subsidiaria el incumplimiento por parte de la entidad prestadora del servicio de inversión de determinadas obligaciones precontractuales.

La entidad de crédito demandada, hoy Bankia SA, negó que concurriese causa invalidante alguna en la suscripción de los productos financieros, alegando que fueron contratados por sus clientes con pleno conocimiento de causa tras recibir la pertinente información precontractual, amén de alegar otras excepciones de índole procesal (litisconsorcio pasivo necesario) y sustantivo (convalidación del negocio; novación extintiva).

Una vez practicada la prueba declarada pertinente, recayó sentencia de primera instancia que estima en su integridad la acción de nulidad por error-vicio, argumentando en esencia que Caixa Laietana, comercializadora del producto financiero complejo suscrito por los actores, no proporcionó suficiente información previa a sus clientes-inversores.

Contra dicha sentencia se alza la entidad bancaria demandada que reproduce en esta segunda instancia la totalidad de los argumentos de defensa esgrimidos en la primera.

SEGUNDO.- Presupuestos fácticos del litigio

Son presupuestos fácticos esenciales para la adecuada resolución de la controversia los que siguen:

1º/ los consortes Benigno y Flora , ingenieros ambos y domiciliados en Canet de Mar (Maresme), eran clientes de antiguo de la oficina de Caixa d'Estalvis Laietana en Arenys de Mar, en cuya entidad venían desarrollando operaciones bancarias simples (cuenta corriente) e inversiones en productos garantizados (depósito a plazo);

2º/ los días 11, 12 y 14 de mayo y 5 y 8 de octubre de 2009 los consortes Benigno - Flora firmaron otras tantas órdenes de compra de obligaciones subordinadas emitidas por la propia entidad, por un total de 95.914,13 euros, al tiempo que convenían con la propia Caixa sendos contratos de custodia y administración de valores y de prestación de servicios de inversión;

3º/ las obligaciones subordinadas suscritas los días 14 de mayo y 5 y 8 de octubre pertenecían a la 3ª emisión, de noviembre de 1998, representada por títulos físicos de carácter perpetuo y cuya remuneración estaba supeditaba a la existencia de excedentes en la cuenta de resultados de la entidad, mientras que las obligaciones suscritas los días 11 y 12 de mayo correspondían a la 5ª emisión, de marzo de 2005, representada por anotaciones en cuenta, con vencimiento en marzo de 2035 e interés revisable anualmente en función del euribor a tres meses;

4º/ únicamente la suscripción de obligaciones subordinadas llevada a cabo el 5 de octubre de 2009 fue precedida del oportuno test de conveniencia, practicado solo con Flora y firmado por ella;

5º/ los señores Benigno - Flora recibieron puntualmente el rendimiento convenido del producto suscrito, lo que se tradujo en la percepción de 2.735,99 euros en el año 2009, otros 6.776,67 en 2010 y finalmente 6.150,20 en el año 2011;

6º/ en el marco de la crisis financiera global desatada a partir del año 2007 y dentro del nuevo entorno regulatorio nacional e internacional (Decreto-Ley 2/2011 y Basilea III) que exige mayores niveles de solvencia y liquidez a las entidades financieras, Caixa d'Estalvis Laietana en escritura de fecha 16 de mayo de 2011 culminó el proceso de reorganización dirigido al reforzamiento de su capital, preservando en todo caso su obra social, mediante la segregación de su negocio financiero en favor de Banco Financiero y de Ahorros SA, la cual el mismo día lo transmitió a Bankia SA, entidad constituida en escritura de 28 de diciembre de 2010 con la denominación de Banco Base (de la Caja de Ahorros del Mediterráneo, Cajastur, Caja Extremadura y Caja Cantabria) SA, lo que implicaba la transmisión de todos los activos y pasivos afectos al negocio financiero de Caixa Laietana;

7º/ en fecha 12 de marzo de 2012 Benigno y Flora aceptaron la oferta de recompra de las obligaciones subordinadas formulada por BFA y Bankia, esta última en calidad de subrogada en el negocio bancario de Caixa Laietana, por el 100% nominal, que se percibiría de manera inmediata en un 75% mientras que el restante 25% debía ser abonado en plazos sucesivos hasta junio de 2013, si bien las cantidades a satisfacer por la entidad de crédito readquirente habían de destinarse inexcusablemente a la suscripción obligatoria de acciones de nueva emisión de Bankia;

8º/ fruto de ese canje los señores Benigno - Flora obtuvieron un paquete de acciones de Bankia que aún mantienen en su dominio;

9º/ en noviembre de 2012, tras una infructuosa primera reclamación al Servicio de atención al cliente de Bankia, los consortes Benigno - Flora formularon la presente acción judicial.

TERCERO.- Naturaleza jurídica del producto financiero litigioso y normativa aplicable

La inversión efectuada por los demandantes que motiva la presente litis recayó sobre valores negociables perteneciente a varias emisiones a cargo de una entidad de crédito cuya comercialización corrió a cargo de la propia entidad en funciones de empresa de servicios de inversión, para lo que estaba facultada por el artículo 65 de la Ley del Mercado de Valores .

Es imprescindible perfilar de antemano cuál sea la naturaleza jurídica de ese producto financiero y su catalogación, para fijar a continuación la normativa sectorial aplicable a la contratación litigiosa, como presupuesto para la evaluación de la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma del contrato.

En el supuesto enjuiciado suscita alguna confusión la circunstancia de que los productos suscritos por los señores Benigno - Flora no reciben la denominación de participación preferente, sino de obligación subordinada, si bien los títulos de la 3ª emisión presentan los rasgos definidores propios de aquéllas (básicamente, el carácter perpetuo y la condicionalidad de la remuneración), lo que tiene su explicación por la época en que fueron emitidas unas y otras.

La común naturaleza de las 'participaciones preferentes' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras.

De hecho, la importancia de esos instrumentos híbridos en la gestión corriente del capital de las entidades de crédito radica en que les permite conseguir una estructura de capital diversificada y llegar a un amplio abanico de inversores financieros.

Ahora bien, las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/85 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/03, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, promulgada una vez que la crisis financiera dejó al descubierto múltiples deficiencias en la regulación prudencial mundial.

Así, se trata de (i) un recurso propio de la entidad financiera emisora radicada en España o en un país de la UE que no sea un paraíso fiscal, (ii) con una remuneración fijada de antemano pero condicionada a la obtención de beneficios por el emisor, quien puede discrecionalmente cancelar el pago por tiempo ilimitado e incluso debe hacerlo si no cumple los requerimientos de capital, (iii) de carácter perpetuo, sin perjuicio de la amortización anticipada decidida por el emisor a partir del 5º año, (iv) que no atribuye derechos políticos, (v), debe cotizar en un mercado secundario organizado, (vi) en caso de disolución/liquidación de la entidad los tenedores de preferentes solo tienen derecho al reembolso del valor nominal y se sitúan detrás de todos los acreedores, subordinados o no, y por delante de los accionistas ordinarios, (vii) en caso de pérdidas debe establecerse un mecanismo que los haga partícipes en la absorción de pérdidas presentes o futuras, así, por ejemplo, la conversión de los títulos en acciones de la entidad o la reducción de su valor nominal.

La STS de 8 de septiembre de 2014 se hace eco de esas características, lo que lleva a conceptuar las preferentes como un híbrido financiero, ya que presenta rasgos de capital y de deuda.

En cambio, la financiación subordinada -llámese obligación o deuda subordinada- se define por exclusión, tratándose de toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los preferentistas y de los accionistas.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo que la financiación subordinada recibida por la entidad con un plazo de duración mínimo de 5 años no permite cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, por bien que se faculta al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros; es decir, se autoriza el pago en especie con instrumentos de capital emitidos al efecto.

Las características de las emisiones efectuadas por Caixa Laietana en 1998 y 2005 constan en autos (documentos folios 563-567 y 724-725), y de ellas se desprende que los valores emitidos en el año 1998 -antes de la Ley 19/2003- eran en verdad participaciones preferentes, ya que consistían en valores perpetuos con una remuneración variable supeditada a la existencia de beneficios en el emisor, mientras que las obligaciones emitidas en el año 2005 encajan en la definición legal de las genuinas obligaciones subordinadas (vencimiento a largo plazo; remuneración variable asegurada; carencia de garantías adicionales del emisor, situándose los titulares detrás de los acreedores privilegiados y ordinarios de la entidad y por delante de los titulares de preferentes y de los accionistas).

En consecuencia, las obligaciones subordinadas pueden calificarse de productos financieros de renta fija, de menor riesgo que las preferentes pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

En cualquier caso, la propia entidad apelante admite que las obligaciones subordinadas en litigio merecen la consideración de producto financiero complejo, por cuanto es un instrumento respecto del cual no existen 'posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor', haciendo suyo sensu contrario uno de los criterios utilizados por el legislador para definir los instrumentos financieros no complejos (artículo 79 bis. 8, a, i/ LMV).

En definitiva, las obligaciones subordinadas constituyen instrumentos financieros para cuya comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, tal como admite la propia demandada.

Al respecto debe significarse que la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID), si bien entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007 (la Directiva 2006/31/CE estableció ese plazo).

España no cumplió escrupulosamente dicho plazo ya que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año.

En conclusión, los productos comercializados antes del 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV así como por el Decreto 629/1993, de 3 de mayo , que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Los productos contratados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 quedan sujetas también a la normativa citada, habida cuenta que el efecto directo vertical de la directivas comunitarias sólo es predicable frente al poder público (en este caso, España) que incumple los plazos de transposición de la norma a su ordenamiento interno, no en las relaciones horizontales entre particulares.

Por último, los productos financieros suscritos a partir del 21 de diciembre de 2007 les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007 , y normativa de desarrollo (Decretos 216y 217/2008).

Aparte de la sujeción de todos ellos a las reglas comunes de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en el caso -como el presente- de que el cliente bancario actuase en calidad de consumidor, de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

CUARTO.- Servicio de comercialización a cargo de la entidad de crédito

Ha sido objeto de controversia en la primera instancia y en esta segunda si el producto financiero litigioso fue recomendado por el director de la oficina de Caixa Laietana de Arenys a los clientes Benigno / Flora o si la entidad se limitó a prestar un servicio de mera comercialización.

Con arreglo al artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE , aclarado por el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE ( STJUE de 30 de mayo de 2013 y STS 20 de enero de 2014 ) se presta un servicio de asesoramiento cuando se efectúa una 'recomendación personalizada a un inversor' que se presenta como conveniente para el mismo o se realiza en consideración de sus circunstancias personales. En idéntico sentido se pronuncia el artículo 63.1, g/ LMV, precisando que no constituyen servicios de asesoramiento 'las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros'.

Así pues, el servicio de asesoramiento financiero constituye una actividad distinta de la comercializadora de productos o de la de mera recepción y ejecución de órdenes en interés del cliente, y requiere una obligación de informarse acerca de las circunstancias y objetivos del cliente mucho más intensa (test de idoneidad) que en los otros supuestos (test de conveniencia), tal como reflejan los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis LMV.

De hecho, la sentencia del Juzgado no se pronuncia con claridad acerca del tipo de actividad desarrollada por Caixa Laietana previa a la contratación de las obligaciones subordinadas por los señores Benigno - Flora . Revisadas las actuaciones no cabe apreciar el asesoramiento que dicen haber recibido los demandantes del director de la sucursal bancaria en la que operaban.

No hay prueba firme de que la contratación de esos productos obedeciera a una recomendación expresa formulada por Jaime en vista de la situación del ahorro disponible de los clientes. Dicho empleado bancario lo desmintió claramente, aduciendo que el producto era de general conocimiento y que no precisaba de recomendación específica. Y de las declaraciones de los demandantes no se desprende otra cosa que el ofrecimiento por parte del director de la sucursal bancaria de las obligaciones subordinadas a su petición de un producto de inversión rentable para sus ahorros.

Con todo, la cuestión no es decisiva toda vez que la obligación de evaluar la conveniencia del instrumento ofrecido solo deja de operar cuando, entre otras exigencias, 'la entidad haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido' (artículo 79 bis. 8, LMV).

En el supuesto enjuiciado no solo no consta esa advertencia previa de la entidad demandada sino que la realización del test de conveniencia en fecha 5 de octubre de 2009 demuestra que Caixa Laietana actuaba en la convicción de la inexcusabilidad de la evaluación previa del cliente (así lo admite sin tapujos en la alegación 2ª, página 14, del recurso), amén de que la comercialización debe ir precedida de las obligaciones informativas previstas en el apartado 3 del repetido artículo 79 bis LMV.

QUINTO.- La formación del consentimiento en la contratación de productos financieros y las obligaciones informativas previas del empresario

El hecho de que las obligaciones subordinadas constituyan un producto financiero indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor-consumidor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o -como es el caso- directamente la propia entidad de crédito emisora de la deuda.

Si no hubo información de ninguna clase o si la información no es adecuada o bastante o en fin si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato ( artículos 1266 y 1300 CC ), bien entendido que el error no opera sobre los motivos subjetivos que impelen a cada contratante a actuar sino sobre la base del negocio o función económico-social del mismo ( STS 13 de mayo de 2009 ) y que resulta inexcusable el error que pudiera haberse evitado con el desarrollo de una diligencia media o normal ( SSTS 6 de mayo y 10 de junio de 2010 ). O bien cabrá apreciar un incumplimiento de los deberes de confianza que debe inspirar la actuación de una entidad de crédito que comercializa su propia deuda.

Corresponde pues analizar si Caixa Laietana cumplió las exigencias informativas que debía observar en tanto que banco oferente.

La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, supuso la transposición al derecho interno de la Directiva MiFID y nacía de la constatación de que tanto los productos del mercado financiero (valores negociables) como los destinatarios finales (se parte del acceso directo del pequeño inversor a ese mercado) habían aumentado en los últimos años en complejidad y variedad, por lo que se proponía entre otras cosas reforzar las medidas dirigidas a la protección de los inversores.

A tal efecto, la norma establece una nítida diferencia entre distintos tipos de inversores (minoristas, profesionales y contrapartes elegibles) en función de su experiencia, conocimientos y cualificación para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, garantizando el mayor grado de protección a los inversores o clientes minoristas, entendiéndose por tal todo aquel que no sea profesional (artículo 78 bis LMV).

La LMV recuerda a las entidades que prestan servicios de inversión, entre las cuales se hallan las entidades de crédito, la obligación de actuar con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, 'cuidando de tales intereses como si fueren propios', y de proporcionarles en todo momento la información adecuada (artículos 79 y 79 bis LMV).

En particular, tal como desarrollan los artículos 60 y siguientes del Decreto 217/2008, de 15 de febrero , toda información dirigida al cliente, incluida la publicitaria, debe ser en todo caso imparcial (no debe encubrir aspectos o advertencias importantes), clara (comprensible para el integrante medio del grupo al que se dirige el producto) y no engañosa (no indicará los beneficios potenciales de un instrumento sin hacer mención también de los riesgos pertinentes).

Ello significa que debe tratarse de una información que (i) sea comprensible, (ii) recaiga sobre el instrumento financiero ofertado y sobre los gastos y costes asociados, (iii) e incluya orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados, todo ello a fin de que permita a los clientes potenciales comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión para tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Pero la entidad de servicios de inversión no sólo informar sino también debe informarse de las circunstancias del inversor potencial, ya que un responsable ejercicio de esa actividad prestacional debe responder a la premisa 'conoce a tu cliente'.

Así, la mera prestadora de servicios financieros debe recabar del cliente información sobre sus 'conocimientos y experiencia' en el tipo concreto de producto o servicio ofertado o solicitado, a fin de evaluar si el mismo es adecuado para él, desaconsejándoselo en caso de que lo considere inadecuado ( artículos 79 bis, apartado 7 LMV y 73 Decreto 217/2008).

Nótese que la evaluación de la conveniencia rige en todo caso, incluso cuando sea el propio cliente quien provoca la contratación por medio de la 'solicitud' de un producto financiero, lo que es coherente con el presupuesto normativo de que en ese ámbito de la contratación las partes ocupan una posición desigual: preeminente la de la entidad de crédito, y adhesiva la del cliente, máxime si es minorista.

En el apartado específico de los contratos de gestión de carteras, modalidad de mandato o comisión mercantil, son de reseñar las sentencias del Tribunal Supremo de 17 y 18 de abril de 2013 . Las dos aprecian responsabilidad de las empresas de servicios de inversión por el negligente cumplimiento de sendos contratos de gestión discrecional de carteras, ya que suscribieron productos de alto riesgo respecto en ambos casos de inversores de perfil deliberada y expresamente bajo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 , por su parte, aprecia un déficit de información a inversores de perfil conservador por parte del banco con el que tenían concertada una relación de depósito y administración de valores y que les recomendó la suscripción de un producto de renta fija (participaciones preferentes de un banco islandés) sin advertirles de los riesgos inherentes al producto; considera el TS que el banco que incumplió el deber contractual informativo está obligado a resarcir a sus clientes por la pérdida casi total de la inversión, de conformidad con el artículo 1101 del Código civil .

En cambio, las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio y 2 de julio de 2014 versan sobre contratos de depósito y administración de carteras y en los dos casos se descarta toda responsabilidad contractual de las empresas de servicios, que se limitaron a cumplir la orden de compra recibida del cliente de un determinado producto estructurado, previa información de su naturaleza y riesgos, por lo demás adecuados a los conocimientos y experiencia inversora de los clientes.

SEXTO.- Déficit informativo previo determinante de la errónea formación del consentimiento del inversor

Entrando en el análisis de la acción principal deducida en la demanda hay que concluir afirmando el grave incumplimiento precontractual de la entidad demandada.

Partiendo de que, como señala la indicada STS de 21 de noviembre de 2012 , 'aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos', es indudable que el marco normativo expuesto denota un reforzado deber informativo previo a cargo de la empresa que ofrece un servicio de inversión, consciente el legislador de los riesgos inherentes a esa clase de operaciones y de la posición desigual -asimetría informativa- que en esa contratación mantienen el cliente, máxime si es una persona física consumidora, y el profesional.

Indudablemente corresponde a la entidad demandada la carga de la prueba del cumplimiento de las estrictas obligaciones de información previa que impone el ordenamiento jurídico.

Revisadas las actuaciones cabe concluir que dicha prueba no se ha cubierto satisfactoriamente.

Ya ha quedado expuesto que la evaluación de la conveniencia de la operación para los clientes fue totalmente omitida en las tres contrataciones de mayo de 2009. Ello, con independencia de que pueda integrar una infracción administrativa, revela por sí solo un negligente desempeño por Caixa Laietana de la función comercializadora en el ámbito de los valores negociables, con grave detrimento del principio de confianza del cliente- inversor, quien legítimamente espera que la entidad que carece de la información exigida por el artículo 79 bis. 7 LMV actuará del modo prevenido en el segundo párrafo de esa norma, esto es, advirtiéndole de que no se halla en condiciones de evaluar la conveniencia de la operación.

De otra parte, las contestes declaraciones de los demandantes y del director de la sucursal bancaria que les atendía de ordinario revelan que el propósito de los señores Benigno - Flora , inversores de perfil moderado o de poco riesgo, era el de concertar un producto que, por bien que perpetuo o a largo plazo, presentara la peculiaridad de una liquidez inmediata mediante su venta en el mercado secundario, y que el señor Jaime les aseguró que esa característica se daba en las obligaciones subordinadas ya que la práctica de esa época mostraba que se transmitían fácilmente en el mercado secundario interno del propio emisor; 'en 24 horas', aseveró el señor Jaime , aunque él se habría curado en salud y les habría indicado que la liquidez requería entre 15 y 30 días.

Ocurre que esa facilidad para transmitir el producto y conseguir liquidez es una característica contingente pero no es un rasgo constitutivo del mismo, ya que en su naturaleza intrínseca consta -como ya se vio- que no puede ser objeto de rescate o reembolso, lo que no es que no fuera subrayado ante los inversores sino que ni siquiera les fue comentado.

En este mismo orden de cosas, no hay constancia de la entrega a los clientes Benigno - Flora de folletos explicativos del producto con antelación a su contratación en firme, siendo así que para tomar decisiones de inversión 'con conocimiento de causa', esa entrega lógicamente debe preceder con un plazo de reflexión mínimo a la contratación misma. De ahí que el mero reconocimiento por los inversores demandantes de que no leyeron en profundidad las órdenes de compra que les pasaba a la firma el señor Jaime no implique merma alguna en la excusabilidad del error en el consentimiento, ya que éste se funda en la omisión de una información previa bastante.

Desde otro punto de vista y en contra de lo afirmado por la recurrente, cabe reseñar que nada sugiere siquiera que los demandantes gozaran de conocimientos específicos en el ámbito inversor.

No se ha practicado prueba demostrativa de que los señores Benigno - Flora fueran titulares de productos financieros semejantes en el año 2009. Los instrumentos de inversión de que gozaban son todos ellos de fecha posterior y los mismos reflejan además un perfil conservador, ya que se trata de depósitos estructurados o fondos de inversión de Bankia con el adjetivo de 'garantizado' o 'asegurado' o de bonos emitidos por una entidad pública como es la Generalitat de Catalunya.

En definitiva, cabe concluir que la formación de la voluntad contractual de Benigno y Flora adolece de graves carencias motivadas por una inadecuada información previa de la naturaleza del producto a cargo de la entidad oferente, lo que lleva a reafirmar la invalidez de la contratación litigiosa.

SÉPTIMO.- Efectos subjetivos de la invalidez contractual y ausencia de litisconsorcio pasivo

La entidad bancaria apelante cuestiona la correcta constitución de la relación jurídica procesal, pues entiende que debió acogerse la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y proceder a la llamada al proceso de Banco Financiero y de Ahorro (BFA) en calidad de litisconsorte dada su condición actual de emisora de las obligaciones subordinadas litigiosas.

Dicha excepción procesal debe ser rechazada ya que la premisa que la sustenta es errónea.

De entrada, Bankia no cuestiona que la emisora primitiva de las obligaciones suscritas por los señores Benigno - Flora en el año 2009 fue Caixa Laietana. Una lectura de las condiciones de recompra de preferentes y obligaciones subordinadas emitida por Bankia en el año 2012 (documento 22 demanda) permite comprobar que el emisor en origen de los títulos adquiridos por los ahora demandantes fue Caixa Laietana, en los años 1998 (3ª emisión) y 2005 (5ª emisión).

Lo que aduce Bankia es que la integración del negocio bancario de Caixa Laietana -activos y pasivos- en Bankia, tras un paso fugaz por BFA, no fue integral, ya que quien sucedió a Caixa Laietana en la posición de emisora de las obligaciones subordinadas fue BFA, que no habría transmitido esa titularidad a Bankia.

Sin embargo, esa concreta exclusión en la segregación del negocio de Caixa Laietana en favor de BFA y luego de Bankia no se desprende de los documentos aportados por el propia BFA.

Véase que el testimonio emitido por el notario de Madrid Javier Fernández Merino en septiembre de 2011 (folios 810-814) no deja traslucir cuál fuera el contenido preciso del negocio bancario de Caixa Laietana segregado en favor de BFA que no hubiera de hacer tránsito a Bankia; al contrario, su epígrafe 2 excluye de la transmisión en bloque del patrimonio empresarial de BFA a Bankia 'aquellos concretos activos y pasivos ajenos al negocio y a la actividad propiamente bancaria', que permanecerían en BFA, y no parece -visto lo razonado en el fundamento jurídico tercero- que la emisión de instrumentos de financiación subordinada haya de calificarse de actividad extrabancaria.

Con todo, debido precisamente al canje de las obligaciones subordinadas de Caixa Laietana por acciones de Bankia es indudable que las consecuencias de la invalidación del negocio de suscripción de las subordinadas y por extensión del referido canje afectarán únicamente a los compradores en su día de las obligaciones subordinadas (deben restituir las acciones de Bankia recibidas en la permuta con las subordinadas y el rendimiento obtenido durante 3 años) y a la entidad bancaria aquí demandada (debe devolver el capital invertido en la compra de las subordinadas y que percibió).

Tampoco ha de ser admitida la intervención voluntaria simple de BFA planteada al amparo del artículo 13 LEC , ya que 'el interés directo y legítimo en el resultado del pleito' esgrimido para fundar esa intervención no es apreciable, y sí acaso un interés indirecto o reflejo en la medida en que, habiéndose convertido tras la operación de canje llevada a cabo en marzo de 2012 en titular de las obligaciones subordinadas adquiridas en su día por los señores Benigno - Flora , y por tanto de acreedor frente a Bankia, deberá adecuar su titularidad a la nueva situación convirtiéndose ya solo en accionista.

OCTAVO.- Del efecto restitutorio de la invalidez contractual

Al respecto la entidad bancaria recurrente plantea una doble cuestión o dos vertientes de una misma cuestión.

Por un lado, sostiene que la anulación de las compras de derivados financieros pretendida en la demanda no es posible por la sencilla razón de que los señores Benigno - Flora no son titulares desde marzo de 2012 -meses antes de la demanda- de esos derivados. Por el otro, se afirma que la restitución de cosas inherente a la anulación de un contrato por imperativo del artículo 1303 CC no es posible en el supuesto enjuiciado ya que los demandantes no están en condiciones de devolver aquello (obligaciones subordinadas) que recibieron de Caixa Laietana en el año 2009, añadiendo además que el canje de las subordinadas por acciones de Bankia comporta tanto la convalidación de la compra de esos títulos tres años antes ( artículo 1309 CC ) cuanto una actuación determinante de un acto propio que no puede ser desconocido posteriormente.

Ninguno de esos argumentos puede prosperar.

Ciertamente, toda anulación de contrato acarrea la restitución recíproca de 'las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses', como proclama el artículo 1303 CC .

La doctrina jurisprudencial ha destacado que el artículo 1303 CC impone la restitución específica (en principio no puede ser reemplazada con la entrega de las cosas adquiridas con el precio obtenido en el contrato anulado, a modo de subrogación real) y que, si no fuera factible, con carácter subsidiario debe procederse al resarcimiento por equivalencia a través de la restitución del precio de la cosa (entre otras, STS 12 de noviembre de 2010 ).

Pero esa misma doctrina también ha establecido que, en determinados supuestos, esté plenamente justificado que la nulidad de un acto se propague a un segundo acto o negocio con el que está funcionalmente conectado, en cuyo caso ha de prevalecer la regla condensada en el aforismo simul stabunt simul cadent. Esa doctrina se contiene en la STS de 17 de junio de 2010 , oportunamente invocada por la juez a quo, ya que examina un supuesto de hecho similar al ahora enjuiciado: apreciada la nulidad de la contratación por una pluralidad de clientes bancarios de un producto de riesgo por falta de suficiente información previa, los afectados se vieron en la tesitura de proceder al canje de ese producto por acciones de la entidad comercializadora en un intento de enjugar las pérdidas patrimoniales sufridas, de manera que aunque la invalidez por error no se extienda a esa segunda adquisición sí que lo hacen sus efectos restitutorios.

Los hechos enjuiciados encajan a la perfección en ese precedente jurisdiccional.

El canje de las subordinadas por acciones de Bankia propuesto por esa entidad y BFA y aceptado por los señores Benigno - Flora en marzo de 2012 no es un negocio estrictamente voluntario desconectado de la contratación de las obligaciones subordinadas tres años antes. Dicho canje solo se explica como respuesta forzada al callejón sin salida en que se vieron los inversores ante el descubrimiento de la irrecuperabilidad inmediata de la inversión por la conjunción de (i) la perpetuidad o vencimiento a largo plazo de los títulos y (ii) la sobrevenida iliquidez patentizada en la inviabilidad de su transmisión a terceros en el mercado secundario por la caída de la demanda de valores de Bankia debido a su delicada situación financiera, que concluyó pocos meses después -como es notorio- con su intervención por el Estado.

Es evidente que el mencionado canje es la manifestación del desesperado intento de los señores Benigno - Flora por abrir un resquicio a la recuperación de la liquidez de su inversión, por la incierta vía de que las acciones de Bankia alcanzaran valores significativos en Bolsa.

No hubo pues convalidación tácita de la compra de las obligaciones subordinadas ni un acto propio demostrativo de la corrección de la conducta comercializadora de Caixa Laietana.

Impugna también Bankia el pronunciamiento del Juzgado que impone a cargo de esa entidad el abono de los intereses correspondientes al capital recibido de los inversores calculados desde las fechas de las respectivas órdenes de compra.

Se trata de un pronunciamiento acorde con lo dispuesto en el ya citado artículo 1303 CC , y que tiene su contrapunto en la similar carga impuesta a los demandantes: éstos deben restituir las cantidades recibidas en concepto de remuneración de las obligaciones subordinadas (15.662,86 € en total) con 'los intereses legales correspondientes', esto es, desde cada uno de los abonos.

Carece de base legal la moderación del interés a su cargo postulada por Bankia en atención al enriquecimiento injusto que obtendrían los inversores en función de lo que efectivamente hubieran recibido en caso de contratar un mero depósito a la vista, ya que, anulada la compra de valores efectivamente producida, los efectos restitutorios acordados por la sentencia de primera instancia son la consecuencia obligada de esa invalidación.

NOVENO.- De las costas y del depósito para recurrir

Las costas del recurso deben quedar de cargo de la entidad demandada apelante de conformidad con el artículo 398.1 LEC .

Debe acordarse, por último, la pérdida del depósito constituido para apelar de conformidad con la disposición adicional 15ª LOPJ , según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009.

DÉCIMO.- Recursos contra la presente resolución.

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A. ( SUCESORA PROCESAL DE CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA) contra la sentencia dictada en fecha 10 de octubre de 2013 por el Juzgado Primera Instancia 3 Mataró (ant.CI-4), confirmando íntegramente la misma, imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.