Sentencia Civil Nº 99/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 84/2014 de 11 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , 914933837 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0001362

Recurso de Apelación 84/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 651/2009

DEMANDANTE/APELANTE:BODY FACTORY FRANQUICIAS, S.L.

PROCURADOR: Dª BLANCA MARÍA GRANDE PESQUERO

DEMANDADOS/APELADOS:Dª Clara / D. Marcelino

PROCURADOR: Dª VIRGINIA SÁNCHEZ DE LEÓN HERENCIA / Dª GEMA FERNÁNDEZ-BLANCO SAN MIGUEL

DEMANDADO INCOMPARECIDO: D. Jose Carlos

SENTENCIA Nº 99

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Dª MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

En Madrid, a once de marzo de dos mil quince.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 651/2009 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 84/2014, en los que aparece como parte demandante-apelante BODY FACTORY FRANQUICIAS, S.L. representada por la Procuradora Dª BLANCA MARÍA GRANDE PESQUERO, y como demandados-apelados Dª Clara representada por la Procuradora Dª VIRGINIA SÁNCHEZ DE LEÓN HERENCIA, D. Marcelino representado por la Procuradora Dª GEMA FERNÁNDEZ-BLANCO SAN MIGUEL y D. Jose Carlos que fue declarado en rebeldía en primera instancia y no ha comparecido en esta instancia.

VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 21 de julio de 2011 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la Procuradora Dña. Blanca Mª Grande Pesquero en nombre y representación de BODY FACTORY FRANQUICIAS SL contra DÑA. Clara , D. Marcelino y D. Jose Carlos ; todo ello condenando a la parte actora al pago de las costas causadas.'

Notificada dicha resolución a las partes, por BODY FACTORY FRANQUICIAS, S.L. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria, oponiéndose al mismo los codemandados Dª Clara y D. Marcelino , y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 13 de enero de 2015, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad demandante indica en su demanda, en esencia, que los demandados le adeudan la cantidad de 36.906,91 € como consecuencia del contrato de franquicia suscrito con ellos el 24 de junio de 2002, que tenía por objeto la instalación de un gimnasio, dentro del marco de lo pactado en el referido contrato de franquicia.

Anteriormente, continúa indicando la demanda, reclamó dichas cantidades a la entidad Tres Olivos Gym, S.L. (Tres Olivos en lo sucesivo), ya que era la entidad a través de la cual operaban los hoy demandados, si bien dicha demanda fue desestimada por considerar que la entidad referida actuaba como mero intermediario de los demandados.

Dado el incumplimiento por parte de los demandados de su obligación de abonar las cantidades derivadas del contrato de franquicia, solicitaba su condena al pago de la cantidad debida.

La demandada, doña Clara , alegó entre otras cuestiones su falta de legitimación pasiva, ya que la legitimada era la mercantil Tres olivos, habiéndose limitado la demandada a suscribir el contrato sin haber tenido más intervención. Alegaba igualmente el incumplimiento de la actora, ya que el coste de instalación del gimnasio fue muy superior a la cantidad que la demandante había presupuestado, la cual además, continúa indicando, incumplió el contrato, dado que se le imponen unos proveedores que marcan precios muy superiores a los de mercado.

El codemandado, Sr. Marcelino , se opuso a la demanda alegando su falta de legitimación pasiva, ya que la entidad con la que la actora entabló todas sus relaciones comerciales fue con Tres Olivos.

Señalaba que el contrato de franquicia se suscribió cuando se estaba en trámites de constitución de dicha entidad, no habiendo sido miembros de sus Órganos de Administración ni participado en labores de gestión social, habiéndose acordado el 6 de agosto de 2007, por los socios mayoritarios y administradores de la sociedad, el cese de la actividad con venta y enajenación de los activos de la compañía.

La sentencia que se recurre desestimó la demanda al apreciar la existencia de falta de legitimación pasiva, al quedar acreditada la existencia de una cesión de contrato a favor de Tres Olivos Gym, S.L.

SEGUNDO.-Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por lo expuesto y razonado en la presente resolución.

Cabe indicar que en esta resolución se hará mención a manifestaciones vertidas por diversos intervinientes en el acto de juicio, indicándose en tal caso, de forma aproximada, el momento en que quedaron recogidas tales manifestaciones en la grabación del acto de juicio.

TERCERO.- Formula recurso la parte demandante alegando la infracción del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por entender que en el anterior procedimiento se desestimó la demanda por falta de legitimación pasiva de la entidad Tres Olivos Gym, S.L. (en adelante Tres Olivos), por haberse dirigido la demanda contra ésta y no contra los firmantes del contrato de franquicia, considerando dicha sentencia que no hubo cesión de dicho contrato a la referida mercantil, ya que, indica, la resolución dictada en el proceso anterior señalaba que los hoy demandados seguían siendo los titulares de los derechos y obligaciones dimanantes del contrato, razonamiento que, afirma, vincula al juez del proceso posterior, que no puede considerar acreditada la cesión de contrato que se desestimó en el anterior proceso.

CUARTO.-De lo actuado se desprende que las partes de este proceso suscriben contrato de franquicia el 24 de junio de 2002 (documento 2 de la demanda).

La hoy demandante formuló demanda reclamando el pago de cantidades debidas como consecuencia del contrato de franquicia contra la sociedad Tres Olivos, lo cual dio origen al procedimiento ordinario es 1163/2005 del juzgado de primera instancia 7 de Madrid.

Dicho juzgado desestimó la pretensión del actor al entender que existía falta de legitimación pasiva en la entidad Tres Olivos, argumentando para ello, en esencia, que al ser los contratantes de la franquicia tres personas físicas (los actualmente demandados en este procedimiento), y dado que la cláusula novena del contrato únicamente preveía que los franquiciados pudieran actuar en el tráfico jurídico, en su propio nombre o a través de una entidad, para poder considerar a la entidad Tres Olivos como legitimada pasivamente debería acreditarse que existió una cesión de contrato, si bien no constaba que, al menos, doña Clara y don Marcelino , hubiesen consentido en dicha cesión (documento 4 de la demanda).

Dicha resolución fue confirmada por la sección 8ª de esta Audiencia, en sentencia de 27 de octubre de 2008 (documento 5 de la demanda).

QUINTO.-La sentencia recurrida considera que lo resuelto en el proceso anterior no vincula a los hoy demandados, ya que éstos no fueron parte en dicho proceso.

Indica dicha resolución que en el proceso anterior la demandante erró en la proposición de la prueba, ya que la demandada había asumido tácitamente, antes del inicio del proceso, la existencia de la cesión al convertirse en interlocutor de la actora en el desarrollo de la relación contractual, desestimándose la demanda únicamente por no constar la aceptación expresa o tácita de los cesionarios, es decir de los firmantes del contrato de franquicia, a los cuales pudo haber llamado al proceso como testigos.

Por ello, y considerando que de la documentación aportada se desprende la aceptación de la demandante y de la cesionaria, debe entenderse que en este procedimiento ha quedado acreditada suficientemente la aceptación de los cedentes que faltaban, lo cual lleva a la desestimación de la demanda.

SEXTO.-Ciertamente, como indica la sentencia recurrida, lo resuelto en el anterior litigio no vincula a los hoy demandados, ya que, tal y como indica la doctrina jurisprudencial, para que lo resuelto en otro proceso actúe con carácter prejudicial positivo en un proceso posterior es preciso, con arreglo al artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que exista identidad de partes, requisito éste, el de la identidad subjetiva expresamente establecido en el referido precepto.

Señala a este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2007 , que para que se produzca el efecto prejudicial (el subrayado es propio):

' basta con la identidad de personas, cualquiera que sean las posiciones que ocupen en cada uno de los procesos( sentencia de 1 de diciembre de 1997 ), y con que lo que se haya decidido en el anterior constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( sentencia de 14 de junio de 2003 ). Esa conexión entre las dos decisiones se da en el caso enjuiciado'. (en igual sentido, entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2011 ).

Únicamente cuando existe un vínculo de solidaridad entre las partes del proceso previo y las del proceso posterior, cabe extender el efecto de cosa juzgada aunque los obligados solidarios no hayan intervenido en el proceso previo ( STS de 23 de junio de 2010 , 28 de febrero de 2006 y 8 de febrero de 2007 ).

SÉPTIMO.- Por tanto, dado que en el anterior proceso se demandó a la sociedad Tres Olivos y en el presente proceso se demanda a los franquiciados, que son tres personas físicas distintas de dicha demandada, y no existiendo vínculo solidario entre ellos, sino que por el contrario, la condición de deudor de dicha entidad implicará la carencia de tal condición por parte de los hoy demandados y viceversa, es por ello por lo que el proceso previo no produce efecto prejudicial positivo en el presente procedimiento.

Por ello, si bien es plenamente acertada la consideración de la sentencia recurrida cuando indica que no cabe extender el efecto de cosa juzgada a este proceso, sin embargo, late en la sentencia, fundamentalmente en los dos últimos párrafos de sus fundamentos, la consideración del presente proceso como una especie de continuación del proceso anterior, ya que viene a indicar que en este proceso ya se ha demostrado el consentimiento de los dos cesionarios que faltaba en el proceso anterior para dar por probado a la cesión de contrato, lo cual, a juicio de esta Sala, únicamente tendría cabida si cupiera apreciar el efecto prejudicial del proceso anterior en el presente, si bien, como se indicaba, ello no puede ser así dada la disparidad de partes entre ambos.

OCTAVO.-En el presente procedimiento se debe analizar cuál es la posición que ocupa cada una de las partes en el mismo, y sobre tal base determinar qué hechos debe acreditar cada una en defensa de sus respectivas posiciones.

La falta de legitimación pasiva que argumentan los demandados que se han personado en el presente proceso, constituye la causa impeditiva de la pretensión formulada por los demandantes, y por ello, con arreglo al artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde a dichos demandados acreditar cumplidamente que se ha producido la cesión de contrato que les exoneraría de su responsabilidad frente a la demandante.

El hecho de que los demandados personados en el proceso hayan afirmado en sus respectivos interrogatorios que carecen de vinculación con la gestión y administración del gimnasio, y que firmaron el contrato en la creencia y de acuerdo con la actora de que sería la entidad Tres Olivos la que actuaría como franquiciada (1:00 y 6:40), se trata de afirmaciones que claramente les benefician, y que por ello, con arreglo al artículo 316.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil han de ser evaluadas con arreglo a las normas de la sana crítica, y dado que se trata de meras manifestaciones interesadas de parte, carecen, a juicio esta Sala, de valor probatorio para acreditar la cesión de los derechos y obligaciones dimanantes del contrato a la entidad Tres Olivos.

Por lo demás, reconocieron ambos interrogados, que no existía documento que acreditase tal supuesta cesión de derechos a favor de Tres Olivos (1:20 y 6:40).

Es más, si se supone, como vienen a hacer los demandados personados, que realmente es la entidad Tres Olivos la que actúa como franquiciada, debería constar debidamente acreditado que la misma ha incorporado a su patrimonio social los derechos y obligaciones dimanantes del contrato, pero no se desprende de lo actuado que el patrimonio de la sociedad esté formado por tales derechos y obligaciones.

NOVENO.- El hecho de que la facturación se haya realizado a nombre de Tres Olivos, y que a ésta entidad se le hayan dirigido a las comunicaciones, no es un hecho que permita tener por acreditado que los demandados quedan exonerados de sus obligaciones en virtud de la cesión de contrato que alegan existe.

El contrato, en su 'manifiestan' noveno, prevé que 'para el correcto cumplimiento del objeto del mismo, el Franquiciado operara (sic) por medio de:

'a-Por medio de una sociedad()'

'b-En nombre propio()'

Por tanto, la facturación a nombre de dicha entidad no tiene porqué suponer que la misma haya asumido la condición de franquiciada, ya que el propio contrato prevé que se actúe a través de una sociedad, de la que se valdrá el franquiciado para el cumplimiento del contrato, es decir, la actuación por medio de una sociedad se configura en el propio contrato como puramente instrumental del franquiciado, sin que por ello éste pierda su condición de tal, por lo que si no consta que ello obedece a una previa cesión del contrato, como aquí acontece, dicha facturación no acreditará por sí misma la cesión alegada.

En consecuencia con lo indicado, y siendo de desestimar la falta de legitimación pasiva de los demandados, procede determinar si es de acoger la pretensión de la demandante.

DÉCIMO.- Doña Clara alegó que prestó su consentimiento con error, ya que se presupuestó la instalación del gimnasio en 360.000 €, si bien realmente el costo del mismo ascendió a 644.765 €.

Tal alegación debe ser desestimada.

Se desprende de lo actuado que cuando se celebra el contrato de franquicia no se había determinado la ubicación del gimnasio, por lo que difícilmente se puede considerar que el presupuesto elaborado fuese determinante de la prestación de la voluntad por parte de los demandados.

Aparte de lo indicado, de lo actuado se desprende que la hoy actora no actuaba como promotora, por así decirlo, en la instalación y montaje del gimnasio, sino como mera consejera, proporcionando ayuda y asesoramiento para hacer efectiva la puesta en marcha del gimnasio, tal y como se desprende de la cláusula 10 del contrato, que al definir las obligaciones del franquiciador señala: 'Además de la ayuda y asesoramiento generaldel Franquiciador al Franquiciado para la puesta en marcha y desenvolvimiento de la franquicia'.

Por tanto, se desprende con ello que la iniciativa y decisión sobre las obras a realizar y demás actuaciones necesarias para la puesta en funcionamiento del gimnasio quedaban a la iniciativa y decisión de los franquiciados, sin perjuicio de recibir asesoramiento por parte del franquiciante, por lo que la desviación que pueda existir entre lo inicialmente presupuestado y el coste efectivo, no es imputable a la actora.

Por otro lado, de los presupuestos elaborados al efecto, aportados como documento 2 de la contestación, no se desprende que exista un compromiso por parte de la hoy actora de que en todo caso los precios presupuestados se corresponderán con los precios reales, lo cual por otro lado no es sino consecuencia lógica del hecho de que el franquiciador no era quien asumía la iniciativa y la realización efectiva de las obras de acondicionamiento, sino únicamente una labor de asesoramiento y orientación, por lo cual obviamente no podía comprometerse -y por lo demás de dichos presupuestos se desprende que no lo ha hecho- a garantizar que el precio final sería el presupuestado, cuando no dependía de ella tal actividad y la decisión sobre los contratistas y suministradores que intervendrían, es decir aquellas circunstancias que le hubieran podido permitir controlar, y consecuentemente asumir el compromiso de que la instalación se correspondiese con el coste presupuestado.

UNDÉCIMO.-La citada demandada alegó en su contestación que la actora ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones, remitiéndose al documento 9, en concreto al burofax de 27 de julio de 2005 remitido a la demandante, en el cual se alude a manifiestos errores las previsiones de inversión y resultado de las cuentas de explotación, que fueron determinantes en la prestación del consentimiento, nula inversión en publicidad, nulo asesoramiento en la apertura, gestión y financiación de las instalaciones, abandonó técnico total a los franquiciados e incumplimiento manifiesto de las visitas comprometidas por el tutor, e imposición lesiva de proveedores oficiales.

Tales alegaciones deben ser desestimadas, ya que a la demandada que alega el incumplimiento contractual como motivo para oponerse a la pretensión de pago que le es formulada, le corresponde acreditarlo ( artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

No basta con alegar los incumplimientos a través de un burofax, es preciso aportar alguna prueba que acredite que efectivamente el contrato ha sido incumplido, y de lo actuado, a juicio esta Sala, no se aprecia la existencia de prueba que acredite debidamente el pretendido incumplimiento.

Por otro lado, de dicho burofax se desprende que el mismo es contestación es respuesta a la previa manifestación de la hoy demandante de dar por resuelto el contrato, sin que exista constancia de ninguna reclamación previa a la intención de la actora de dar por resuelto el contrato. De haber existido los graves y reiterados incumplimientos a los que se alude en el burofax, que prácticamente abarcan todo el elenco de obligaciones imaginables para el franquiciador, en un normal acontecer de los hechos (Ver Sentencias del Tribunal Supremo de 20 julio 2006 , 14 de mayo de 1994 y de 11 de diciembre de 1995 ) lo lógico sería que hubiera motivado algún tipo de reclamación anterior.

Es más, no sólo no acredita la demandada los incumplimientos en los que pretende basar su oposición al pago, sino que por el contrario de la prueba practicada en el acto de juicio lo que se desprende es el cumplimiento de las obligaciones por parte de la actora.

Así, el señor Germán indicó que a los franquiciados se les hacía un precio más ventajoso, en torno a 15-20% de descuento (43: 30), y con un plazo de entrega, de unos 4 a 7 días, menor que el plazo normal que se aplicaba a quien no era franquiciado (43:40).

El Sr. Melchor , que dejó de trabajar para la actora en el año 2009 (30:20), manifestó que realizaba llamadas por teléfono en torno a los días 5 y 25 de cada mes, para interesarse por la marcha del gimnasio (35:00), aparte de las visitas presenciales (tutorías) que realizaba a razón de unas cuatro por año (35:40), señalando además que no había recibido quejas sobre posibles incumplimientos del contrato (36:00).

El Sr. Simón , franquiciado desde el año 1999 (24:30), con nueve centros abiertos (25:00), manifestó que la actora realizaba labores de asesoramiento (26:10), que emitía unos cinco o seis comunicados por mes o incluso más (25:50), que se daba formación de forma habitual (26:50), y que si bien puntualmente podía encontrarse algún precio mejor, en general mediante los suministradores de la franquiciadora se obtenían mejores precios para las máquinas (27:10).

Cierto es que dicho testigo se refiere a su experiencia propia, que obviamente no es la de los hoy demandados, pero dicho testimonio corrobora lo que resulta de los restantes testimonios analizados, esto es, que la actora cumple con sus obligaciones contractuales.

DUODÉCIMO.- Se alega que los manuales operativos, el denominado Know How, no fue entregado hasta abril del año 2005, pese a que otra cosa consta en el contrato. Señala que estos manuales operativos no son más que obviedades que no justifican las contraprestaciones que se le exigen, y prueba de ello, indica, es que en el contrato y en la información en Internet se alude asesoramiento personalizado cuando ni tan siquiera se conocía, a la hora de firmar el contrato, el emplazamiento y circunstancias del negocio.

Tales alegaciones deben ser desestimadas.

En primer lugar, como reconoce la propia demandada, en el contrato se hace constar que se recibe junto con el contrato anexos, manuales y criterios de selección (apartado 7 de 'disposiciones legales', página 20 del contrato)

Por otro lado, y en cuanto a la prestación de asesoramiento pese a no constar la ubicación concreta del gimnasio, obviamente se puede prestar asesoramiento para realizar la instalación del gimnasio, e incluso la búsqueda del local correspondiente, cabiendo reiterar que el contrato prevé que el franquiciador prestará asesoramiento para la instalación y puesta en funcionamiento del gimnasio, por lo que obviamente en nada obsta al funcionamiento y existencia de un contrato perfeccionado el hecho de que en el momento de su suscripción no conste determinada la ubicación del gimnasio, ya que en el mismo se prevé expresamente el cometido de la franquiciadora relativo al asesoramiento para efectuar la instalación del gimnasio, lo cual puede implicar, obviamente, que tan siquiera se haya decidido su ubicación.

DECIMOTERCERO.-Alegó la citada demandada que se le imponían los proveedores oficiales que, en la mayor parte de los casos, eran empresas del propio franquiciado y, en el resto de los casos, firmas con las que tenía acuerdos de reparto de beneficios que marcaban precios muy superiores a los del mercado.

Tal alegación debe ser igualmente desestimada, ya que corresponde a la demandada acreditar tales afirmaciones ( artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) , y no sólo no consta así acreditado, sino que por el contrario, tanto Don. Germán como Don. Simón , testificaron en el acto de juicio señalando que a través de los franquiciados obtenían precios ventajosos en la compra de productos y materiales.

DECIMOCUARTO.- La citada demandada alegó que la actora no puede ir en contra de sus propios actos, ya que dio por resuelto el contrato, y con independencia del fundamento de tal resolución, ha de estar y pasar por dicha resolución desde el inicio del contrato el 24 de junio de 2002.

DECIMOQUINTO.- Para resolver tal alegación es preciso determinar el momento en el que se produjo la resolución contractual.

Mediante cartas de 9 y 21 de mayo de 2005 (folios 91 a 98) la demandante se dirige a la entidad que gestionaba la franquicia reclamándole el pago de cantidades debidas. El 23 de mayo de 2005 dicha entidad responde alegando la inexistencia de deuda alguna dado el incumplimiento de las obligaciones que imputa a la demandante (folios 101 a 103).

El 13 de junio de 2005 se responde a la carta de 23 de mayo de 2005, negando los incumplimientos y reclamando el pago de las cantidades debidas (folio 107).

El 29 de junio de 2005 la actora comunica que ha tenido noticia de un nuevo y grave incumplimiento, relativo a la compra de productos dietéticos al no respetar el proveedor exclusivo (folio 119). El 30 de junio de 2005 la entidad que gestionaba la franquicia se dirige a la actora en contestación a dicha carta de 29 de junio de 2005, negando los incumplimientos que se le imputaban en dicha misiva (folio 117).

El 27 de julio de 2005 se dirige comunicación a la hoy demandante indicando que, de forma expresa o tácita, se había notificado a diversos franquiciados, entre los que se encontraba don Jose Carlos , hoy codemandado, la resolución del contrato (folios 114 a 116).

Mediante carta de 22 de agosto de 2005, se indica por la actora que se ha procedido a la resolución, entre otros, del contrato objeto de autos (folio 109).

En la reseña de las tutorías realizadas a la franquiciada, se desprende que el 19 de mayo de 2005, don Jose Carlos ( Pitufo ), manifiesta que el tema del burofax para la expulsión de la cadena ha sido puesto en manos de sus abogados, interrumpiéndose a partir de entonces el contacto, siendo el último intento en tal sentido de 6 de junio de 2005 (folios 136 y 137).

Por tanto, debe fijarse como fecha de resolución contractual la de 27 de julio de 2005, ya que en la comunicación de dicha fecha remitida, entre otros, por la entidad gestora de la franquicia objeto de autos, se le indica a la actora que, de forma expresa o tácita, ésta ha dado por resueltos diversos contratos de franquicia, entre los que se encuentra el que es objeto de autos, y no sólo no consta que la franquiciadora manifieste que el contrato sigue en vigor el contrato, sino que por el contrario, en carta posterior, de 22 de agosto de 2005, se indica que, efectivamente, el contrato objeto de autos estaba resuelto.

DECIMOSEXTO.-Reclama la demandante el Royalti y publicidad devengados hasta noviembre de 2005 y la diferencia entre las compras realizadas y los mínimos comprometidos hasta junio de 2006 (folios 4 y 5).

Como resulta de lo indicado en los anteriores fundamentos, no consta que exista incumplimiento por parte de la actora, y por el contrario de la prueba practicada se desprende el cumplimiento de sus obligaciones.

Por tanto, no es procedente la pretensión de la demandada de resolver el contrato con efectos desde la fecha de inicio de la relación contractual, ni tampoco considerar que dicha resolución es imputable al actor con las consecuencias jurídicas de ello derivadas.

En consecuencia, es procedente acoger la pretensión de la actora en todo lo relativo a los derechos y créditos devengados antes de la fecha de resolución contractual, ya que supone la reclamación del cumplimiento de las obligaciones de un contrato en vigor, no constando, como se indicaba, que haya existido incumplimiento por parte de la demandante.

DECIMOSÉPTIMO.-Pero distinta es la consideración con respecto a las cantidades devengadas con posterioridad a dicha resolución.

Si bien, dado que la resolución es imputable a la franquiciada, con arreglo al artículo 1124 del Código civil , la actora podrá reclamar, aparte de la resolución, los daños y perjuicios, entre los que se incluirían las cantidades debidas con posterioridad a la resolución contractual, no obstante, las cantidades devengadas tras la resolución son debidas en concepto de daños y perjuicios, por lo cual a la demandante corresponderá acreditar su existencia, tal y como señala reiterada doctrina jurisprudencial ( STS 10-7-2003 , 30-4-2002 y 26-7-2001 , entre otras muchas).

Tal y como indica la cláusula 13 del contrato (página 15 del contrato), la obligación del pago de Royaltis se establece como contraprestación por la utilización del nombre, marca y símbolos y métodos del Franquiciador, y el cargo por publicidad está encaminado a contribuir a las campañas publicitarias para promocionar la imagen y marca corporativa (cláusula 16, página 17 del contrato).

Para que tras la resolución contractual subsista la obligación del pago de Royaltis y por publicidad en concepto de daños y perjuicios, la actora debería acreditar que, pese a la resolución contractual manifestada por la demandada y aceptada por la demandante, la franquiciada continuó utilizando los signos distintivos de la franquicia, ya que es el aprovechamiento de la imagen corporativa a través de la utilización de los mismos el que justifica el pago del Royalti y publicidad.

Es más, incluso si se considera que, pese a la resolución, tales conceptos son debidos en cumplimiento del contrato, aún en tal hipótesis la actora debería acreditar que el gimnasio continuó usando signos distintivos de la franquiciadora, ya que la resolución contractual referida, precedida de las tensas relaciones entre las partes que se deducen de lo anteriormente indicado, impiden considerar que necesariamente, y sin prueba que lo acredite, se continuó la explotación del gimnasio utilizando los signos distintivos de la franquiciadora.

No quedando debidamente acreditado que tras la fecha de la resolución contractual referida la parte demandada haya continuado utilizando los signos distintivos de la franquicia, constando por lo demás que incluso a partir del mes de mayo de 2005 cesó toda relación con el tutor de la franquiciadora, es por ello por lo que del importe reclamado debe deducirse el importe de los Royaltis y publicidad a partir del mes de agosto, éste incluido, del año 2005.

Por lo indicado, la deuda por Royaltis asciende a 9.818,16 €.

La deuda por publicidad asciende a 3.806,8 €.

DECIMOCTAVO.- Con respecto a las compras mínimas, se reclaman 6.568,31 € correspondientes a las compras de junio de 2005 a junio de 2006. Debe entenderse que, pese a ser el contrato de fecha 24 de junio de 2002, se comienzan a computar dichas ventas mínimas desde el 16 de junio de 2003, fecha en que se pone en marcha el gimnasio (folio 129).

Por tanto, procede prorratear dicha cifra, de ventas mínimas previstas para un año, por los 42 días que transcurren desde el 16 de junio de 2005 hasta el 27 de julio de ese año, fecha de resolución, puesto que obviamente tras la resolución no se podrá reclamar a la parte demandada que realice compras mínimas.

Por ello, dividiendo la cantidad de 6.568,31 € entre 365 días, y multiplicando los 17,99 € resultantes por los 42 días, resultan 755,58 €.

Por tanto, las compras mínimas de la franquiciada ascenderían a 13.312,58 €, y restados los 4.173 € de compras realizados, arrojan la cantidad de 9.139,58 €.

Por tanto, el importe debido por los demandados asciende a 22.764,54 €.

DECIMONOVENO.-No procede hacer imposición del interés del artículo 1108 del Código civil , ya que con arreglo a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, para qué se produzca el devengo de dicho interés de atenderse, básicamente, a la razonabilidad de la oposición al pago de la cantidad reclamada ( STS 20-12-2005 , 31-5-2006 y 13-10-2010 , entre otras muchas).

En el presente supuesto, ha sido preciso el seguimiento del litigio, no sólo para determinar la legitimación pasiva de los hoy demandados, sino también el importe adeudado por los mismos, todo lo cual constituyen motivos que hacen razonable la oposición al pago al efecto de evitar el devengo de dicho tipo de interés, sin perjuicio del interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se computará desde la fecha de la presente resolución.

VIGÉSIMO.- Estimándose parcialmente la demanda, con arreglo al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer imposición de las costas causadas en la primera instancia de este proceso.

Con arreglo al artículo 398.2 LEC , y dado que se estima parcialmente el recurso, no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por BODY FACTORY FRANQUICIAS, S.L. contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2011 dictada en autos 651/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid en los que fueron demandados Dª Clara , D. Marcelino y D. Jose Carlos , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución, y en consecuencia DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el citado actor contra los referidos demandados, condenando a éstos a abonar a la demandante la cantidad de 22.764,54 €, cantidad que devengará el interés legal incrementado en dos puntos a partir de la presente resolución, no haciendo imposición de las costas causadas en la primera instancia este proceso, y sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0084-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe