Sentencia Civil Nº 99/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 712/2014 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.074.00.2-2013/0001731

Recurso de Apelación 712/2014

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Leganés

Autos de Procedimiento Ordinario 502/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D. Segundo , Dña. Candida , D. Juan Alberto , D. Calixto y D. Fernando .

PROCURADOR Dña. MARIA TERESA DE DONESTEVE Y VELAZQUEZ-GAZTELU

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

D./Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a veintiséis de marzo de dos mil quince.

Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. Que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 502/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Leganés, en los que aparece como parte apelante BANKIA SA representada por el Procurador D. FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL y defendida por la Letrada Dña. PAULA CABEZA CASTRO y como parte apelada D. Segundo , D. Candida , D. Juan Alberto , D. Calixto y D. Fernando , representados por la Procuradora Dª MARIA TERESA DE DONESTEVE Y VELAZQUEZ GAZTELU y defendidos por el Letrado D. RAFAEL GOMEZ NIX; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/05/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Leganés se dictó Sentencia de fecha 30/05/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente:'ESTIMANDO la demanda interpuesta porDON Segundo , DON Juan Alberto , DOÑA Candida , DON Calixto y DON Fernando representados por la Procuradora Sra. DE DONESTEVE VELÁZQUEZ-GAZTELU y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. GÓMEZ N1X, frente a BANKIA S.A. representada por el Procurador Sr. ABAJO ABRIL y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. MUÑOZ RODRÍGUEZ, DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad por error en el consentimiento de las siguientes Órdenes y contratos; Orden de suscripción por canje de participaciones preferentes n° NUM000 de fecha22 de Mayodel 2009 por importe de 54. 000 Euros suscrita por DON Calixto , DON Segundo y DOÑA Candida , documento n° 2 de los adjuntos a la demanda, así como de los contratos vinculados a dicha orden de suscripción y entre ellos la posterior operación de canje de tales productos en acciones; Orden de suscripción por canje de participaciones preferentes n° NUM001 de fecha 22 de Mayo del 2009 por importe de 36. 000 Euros suscrita por DON Segundo , DOÑA Candida y DON Juan Alberto , documento n° 3 de los adjuntos a la demanda, así como de los contratos vinculados a dicha orden de suscripción y entre ellos la posterior operación de canje en acciones; Orden de suscripción por canje de participaciones preferentes n° NUM002 de fecha 22 de Mayo de/ 2009 por importe de18. 000 Euros suscritapor DON Segundo , DON Juan Alberto , DOÑA Candida , DON Calixto y DON Fernando , documento n° 4 de los adjuntos a la demanda, así como de los contratos vinculados a dicha orden de suscripción y entre ellos la posterior operación de canje en acciones; Orden de suscripción de participaciones preferentes n' NUM010 de fecha 22 de Mayo del 2009 por importe de 18. 000 Euros suscrita por DON Segundo , DON Juan Alberto , DOÑA Candida DON Calixto y DON Fernando , documento tf 5 de los adjuntos a la demanda, así como de los contratos vinculados a dicha orden de suscripción y entre ellos la posterior operación de canje en acciones; Orden de suscripción de participaciones preferentes n° NUM003 de fecha 28 de Mayo del 2009 por importe de 2. 000 Euros suscrita por DON Segundo y DON Fernando , documento n° 7 de los adjuntos a la demanda, así como de los contratos vinculados a dicha orden de suscripción y entre ellos la posterior operación de canje en acciones; Contrato de adquisición de obligaciones subordinadas NUM004 de 5 de Mayo del 2010, documento n° 8 de los adjuntos a la demanda, por impone de 9. 000 Euros suscrito por DON Segundo , DON Juan Alberto y DOÑA Candida , así como de los contratos vinculados a dicha orden de suscripción y entre ellos la posterior operación de canje en acciones; Orden de suscripción de participaciones preferentes n° NUM011 de fecha 7 de Mayo del 2010 por importe de 38. 000 Euros suscrita por DON Segundo , DON Juan Alberto , DOÑA Candida DON Calixto y DON Fernando , documento n° 9 de los adjuntos a la demanda, así como de los contratos vinculados a dicha orden de suscripción y entre ellos la posterior operación de canje en acciones; Orden de suscripción de participaciones preferentes n° NUM005 de fecha 7 de Mayo del 2010 por importe de 22. 000 Euros suscrita por DON Segundo , DOÑA Candida y DON Calixto , documento n° 10 de los adjuntos a la demanda, así como de los contratos vinculados a dicha orden de suscripción y entre ellos la posterior operación de canje en acciones; Orden de suscripción de participaciones preferentes n° NUM006 de fecha 19 de Enero del 2011 por importe de 9. 000 Euros suscrita por DON Segundo , DOÑA Candida y DON Juan Alberto , documento n° 11 de los adjuntos a la demanda, así como de los contratos vinculados a dicha orden de suscripción y entre ellos la posterior operación de canje en acciones; Orden de suscripción de participaciones preferentes n° NUM007 de fecha 24 de Enero del 2011 por importe de 9.000 Euros suscrita por DON Segundo y DON Fernando , documento n° 12 de los adjuntos a la demanda, así como de los contratos vinculados a dicha orden de suscripción y entre ellos la posterior operación de canje en acciones; Orden de suscripción de participaciones preferentes n° NUM008 de fecha 28 de Enero del 2011 por importe de 18. 000 Euros suscrita por DON Segundo , DOÑA Candida y DON Calixto documento n° 13 de los adjuntos a la demanda, así como de los contratos vinculados a dicha orden de suscripción y entre ellos la posterior operación de canje en acciones y Orden de suscripción de participaciones preferentes n° NUM009 de fecha 28 de Enero del 2011 por importe de 45. 500 Euros suscrita por DON Segundo , DON Juan Alberto , DOÑA Candida , DON Calixto y DON Fernando , documento n° 14 de los adjuntos a la demanda, así como de los contratos vinculados a dicha orden de suscripción y entre ellos la posterior operación de canje en acciones, CONDENANDO a BANKIA S.A a restituir a DON Segundo , DON Juan Alberto , DOÑA Candida , DON Calixto y a DON Fernando la suma de 269.500 Euros (DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS EUROS) con los intereses legales del dinero desde las fechas de abono de dichas sumas y hasta la fecha su efectiva restitución, y con la recíproca restitución a la demandada de los títulos y de los beneficios percibidos por DON Segundo , DON Juan Alberto , DOÑA Candida . DON Calixto y DON Fernando con ocasión de los contratos objeto del presente procedimiento declarados nulos, y por tanto y a su vez con ocasión del posterior canje en acciones de dichas participaciones y obligaciones, con la correspondiente compensación.

Se impone a la parte demandada las costas del presente procedimiento.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA S.A. al que se opuso la parte apelada D. Segundo , D. Juan Alberto , Dña. Candida , D. Calixto y D. Fernando ,

y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 18 de marzo de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido el cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada.

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia que, en el procedimiento seguido a instancias del matrimonio formado por doña Candida y don Segundo y sus hijos don Calixto , don Fernando y don Juan Alberto frente a BANKIA, declaró la nulidad por vicios de consentimiento, con las consecuencias inherentes a tal declaración en función de lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , de las siguientes operaciones:

A) Ordenes de suscripción de participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 serie II de fecha 22 de mayo de 2009

a) Suscripción por canje de 540 participaciones preferentes por valor de 54.000 euros realizada por don Calixto , doña Candida y don Segundo , nº de operación NUM000 .

b) Suscripción por canje de 360 participaciones preferentes por valor de 36.000 euros realizada por don Juan Alberto , doña Candida y don Segundo , nº de operación NUM001 .

c) Suscripción por canje de 180 participaciones preferentes por valor de 18.000 euros realizada por don Calixto , don Fernando , don Juan Alberto , doña Candida y don Segundo , nº de operación NUM002 .

d) Suscripción de 180 participaciones preferentes por valor de 18.000 euros realizada por don Calixto , don Fernando , don Juan Alberto , doña Candida y don Segundo , nº de operación NUM010 .

B) Orden de suscripción de 20 participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 serie II, por un valor de 2.000 euros, de fecha 28 de mayo de 2009 efectuada por don Fernando y don Segundo , nº de operación NUM003 .

C) Orden de suscripción de 9 obligaciones subordinadas CAJA MADRID 2010-1, por un valor de 9.000 euros, de fecha 5 de mayo de 2010 efectuada por don Juan Alberto , doña Candida y don Segundo , nº de operación NUM004 .

D) Ordenes de suscripción de obligaciones preferentes CAJAMADRID 2009 serie II de fecha 7 de mayo de 2010:

a) Suscripción de 380 participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 serie II, por un valor de 38.000 euros, efectuada por don Calixto , don Fernando , don Juan Alberto , doña Candida y don Segundo , nº de operación NUM011 .

b) Suscripción de 220 participaciones preferentes, por importe de 22.000, efectuada don Calixto , doña Candida y don Segundo , nº de operación NUM005 .

E) Orden de suscripción de 90 participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 serie II, por un valor de 9.000 euros, de fecha 9 de enero de 2011 efectuada por don Juan Alberto , doña Candida y don Segundo , nº de operación NUM006 .

F) Orden de suscripción de 90 participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 serie II, por un valor de 9.000 euros, de fecha 24 de enero de 2011 efectuada por don Fernando y don Segundo , nº de operación NUM007 .

G) Ordenes de suscripción de participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 serie II de fecha 28 de enero de 2011:

a) Suscripción de 180 participaciones preferentes por un valor de 18.000 euros, efectuada por don Calixto , doña Candida y don Segundo , nº de operación NUM008 .

b) Suscripción de 455 participaciones preferentes por un valor de 45.500 euros, efectuada por don Calixto , don Fernando , don Juan Alberto , doña Candida y don Segundo , nº de operación NUM009 .

Los motivos en que funda su recurso la sociedad apelante, BANKIA S.A., y que, a su juicio, deben conducir a la revocación de la sentencia son los siguientes:

A) Caducidad de la acción. No se ha estimado la nulidad radical del contrato, sino la anulabilidad del mismo por vicio del consentimiento que está sujeta a un plazo de caducidad de 4 años desde la consumación del contrato. Por tanto atendiendo a la fecha de la interposición de la demanda, 4 de julio de 2013, debe apreciarse la excepción respecto a las suscripciones realizadas en el año 2009 ya que la consumación de los contratos de suscripción de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas y por tanto la fecha en que debe comenzar el plazo de caducidad coincide plenamente con la fecha de suscripción ya que en caso contrario nunca podría caducar la acción de anulabilidad dado el carácter perpetuo de este producto, criterio que se ha mantenido por la Audiencia Provincial de Madrid en las sentencias de 5 de noviembre de 2012(Sección 20 ), 24 de mayo de 2013(Sección 25 ) y 1 de marzo de 2013(Sección 11 ).

B) Ausencia de labores de asesoramiento financiero a la parte actora. BANKIA se limitó a la recepción y ejecución de las órdenes de compra facilitadas por el demandante. No debe presumirse la existencia del asesoramiento que exige la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros y a cambio de una contraprestación económica. La comercialización requiere un conocimiento de los productos, mientras que el asesoramiento exige, además, un conocimiento profundo de los clientes.

En este caso BANKIA no ha asumido en ningún momento la posición de asesor financiero frente a la actora, ni ha sido remunerada por ello ni ha concertado un acuerdo contractual con la misma para lograr tal fin.

C) Error en la valoración de la prueba sobre el vicio del consentimiento alegado por la parte actora en la contratación del producto. Aplicación indebida de la carga de la prueba sobre el vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de los títulos.

No se cumplen los requisitos para que pueda apreciarse la existencia de un error sustancial y excusable. Debe recordarse que la doctrina del Tribunal Supremo mantiene que la concurrencia de los vicios del consentimiento deben estar perfectamente acreditada por quien los alega, dado el carácter restrictivo y excepcional con el que tiene que ser acogidos los mismos ya que se presume que el consentimiento se presta libre y conscientemente. Asimismo debe haberse acreditado que el mismo concurre sobre la esencia de la cosa que fue objeto del contrato, lo que no ha ocurrido en este caso.

La actora mantienen que no se le informó y que no leyó la documentación que se le presentó a la firmar, por lo que, en todo caso, sería imputable el error a la misma ya que procedió a la firma de unos documentos sin haber leído sus cláusulas por lo que nunca podría considerarse excusable el error, requisito imprescindible exigido por la doctrina jurisprudencial para el éxito de esta acción de anulabilidad.

D) No existió incumplimiento por parte de BANKIA de la obligación de informar y de evaluar la conveniencia del producto financiero. Cumplió todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación, procediendo a evaluar los conocimientos financieros de los clientes para comprender la naturaleza de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, a través de los test de conveniencia, y se le facilito una documentación amplia, que fue firmada por los mismos en señal de recepción, que contenía en términos muy concretos y claros los aspectos esenciales para conocer todas las características y riesgos de los productos de inversión.

E) Inexistencia de un supuesto de nulidad radical como erróneamente se califica en la demanda.

F) Inexistencia de nulidad por infracción de normas imperativas. Dado que la nulidad absoluta debe aplicarse con carácter restringido y criterio flexible, no puede mantenerse que la infracción de cualquier norma arrastre necesariamente la nulidad del negocio jurídico privado pues existen otras consecuencias jurídicas diferentes para el caso de contravención.

G) Inexistencia de incumplimiento contractual. Se ha demostrado el meticuloso cumplimiento por parte de BANKIA de todos los requisitos legales exigidos por la ley para la comercialización de estos productos.

No podemos entrar a examinar los motivos relacionados con la nulidad absoluta de estos contratos ya que nada al respecto se solicitó en la demanda. En cuanto la sentencia de instancia ha apreciado la anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento, procederemos a examinar, en primer lugar, si compartimos la ineficacia del contrato por la existencia de error en el consentimiento y la influencia que tenga en el mismo el cumplimiento de las obligaciones impuestas a las entidades que servicios de inversión por la legislación especial del Mercado de Valores, pasando a analizar posteriormente, si no admitimos el criterio del juzgador de instancia, el posible incumplimiento contractual que se imputa a BANKIA en la comercialización de estos productos y los efectos que pueden derivarse del mismo.

SEGUNDO.- Antes de analizar los concretos motivos alegados en el recurso debemos hacer unas precisiones sobre determinados hechos que debemos conocer para adoptar la resolución más adecuada al conflicto suscitado, en concreto la profesión y antecedentes inversores de los demandantes y las características de los productos contratados.

Los demandantes, clientes de Caja Madrid desde hace varios años, carecían de conocimientos financieros, el padre, que carece de estudios y que cuenta 79 años de edad, había sido conductor del Ayuntamiento de Madrid, la madre de 82 años se había dedicado a los trabajos del hogar y los tres hijos trabajaban como jefes de estación en el Metro de Madrid.

Al suscribirse las primeras participaciones preferentes se efectuó un test de conveniencia a todos los demandantes, test que se volvió a realizarse con aquellos que contrataron obligaciones subordinadas. El historial inversor de productos de riesgo de los demandantes se limitaba a la contratación de otras participaciones preferentes asimismo con CAJAMADRID en el año 2004 que fueron canjeadas por las nuevas, sin que tengamos referencia alguna del modo y condiciones en que se llevó a cabo tal operación.

Participaciones Preferentes. En el momento en que se contrató el producto se regía por la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que fue modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluyen las participaciones preferentes. Dicha normativa ha sido parcialmente modificada posteriormente por el Real Decreto-Ley 24/2.012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (intervenidas) (BOE 31/08/2.012).

Las obligaciones preferentes son producto un complejo, así lo califica la propia CAJA MADRID en la documentación que aporta y se desprende del contenido del artículo 79 bis 8.a) LMV, y de alto riesgo, como expondremos a continuación.

De la regulación legal aplicable a las participaciones preferentes, y de conformidad a la doctrina, hemos de derivar las notas características de las mismas:

1.- Rentabilidad

La rentabilidad de la participación preferente está condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora conforme a lo previsto en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo al establecer que las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien:

a) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

b) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo 6.

En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable. La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

En consecuencia, la participación preferente goza de un especial régimen o sistema de rentabilidad, por lo que viene condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo en el que ésta se integre y, que tras la reforma de la Disposición Adicional 2ª de la Ley 13/1985, en la Ley 6/2011, puede además depender de la decisión del órgano de administración de ésta.

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste, aunque sí participa en sus pérdidas, por lo que puede darse la paradoja de que el inversor en participaciones preferentes, habiendo asumido un riesgo equiparable al de los accionistas de la entidad de crédito emisora, tenga menor derecho de participación en el beneficio repartido a éstos, ya que lo más habitual es que el rendimiento reportado por la participación preferente consista en la modalidad de 'interés' fijo pero devengable bajo las condiciones expuestas. Con base a la reforma producida con la Ley 6/2011, como ya hemos señalado, podría también producirse la situación de que los accionistas de la entidad de crédito emisora tuvieren derecho al pago de dividendo mientras que los titulares de participaciones preferentes no recibieran su rendimiento o interés en función de una decisión del órgano de administración.

2.- Vencimiento

La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que la DA 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo (número 1) establece, de forma imperativa, que 'los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad,..., y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece' y a su vez 'Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad'.

En consecuencia, y a diferencia de otras posiciones jurídicas (como las del depositante de dinero o del obligacionista ordinario), la participación preferente no atribuye derecho de crédito contra la entidad de crédito emisora por el que su titular quede facultado para exigir a ésta la restitución del valor nominal invertido en ella bajo determinadas circunstancias de tiempo o vencimiento.

3.- Liquidez

La liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho -que el medio exclusivo de recuperación del nominal de la participación preferente sea su venta en un mercado secundario de valores- determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad, es decir, que el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito.

Asimismo, la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito «deudora» cuyo efecto correlativo en los 'per se' miedosos mercados de valores, es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido. En otros términos: el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad; por tanto, su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

Por ello, la calificación legal de la participación preferente como instrumento de deuda es incorrecta y también engañosa, aspecto no exento de relevancia ante su colocación entre clientes minoristas ex artículo 78 bis LMV.

4.- Seguridad

El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Pero se establece que el orden de prelación del crédito que en tal caso la participación preferente llegase a atribuir se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la entidad dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito en la que ésta se integre. Esto significa que en caso de liquidación de la entidad de crédito emisora (o de su sociedad dominante) la recuperación del dinero invertido en participaciones preferentes exige el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de ésta y, acaso, también de los del grupo en el que la misma se integra.

Ello conlleva que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. Por tanto, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la siguiente particularidad no exenta de interés, relativa a que los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

En definitiva, el nivel de riesgo de la inversión en participaciones preferentes es mayor que el deparado por las acciones ordinarias como arquetipo del valor de riesgo. Mayor porque, a diferencia de las acciones ordinarias, la participación preferente es un valor de capital cautivo al estar legalmente desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que permitiese a su titular participar en el control del riesgo asumido; también carece ex lege de derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones tanto de acciones como de nuevas participaciones preferentes, por lo que no genera rendimientos en forma de venta de derechos de suscripción.

De estas notas se ha de derivar que se trata de un producto complejo, que requiere conocimientos técnicos más allá de los que habitualmente pueda tener un inversor minorista, por lo que era necesario que recibieran una detallada información, como se desarrollará más adelante. Lo que ha tenido su reflejo en diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales, así SAP Illes Balears, Sección 3.ª, de 16 de febrero de 2012 'cabe tener en cuenta que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que «son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado... No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...', Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3ª, Sentencia de 26 Octubre 2012, recurso 423/2012 'La Comisión Nacional de Valores ha calificado a las participaciones preferentes como unos valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Dicho producto no cotiza en Bolsa negociándose en un mercado organizado, siendo su liquidez limitada, por lo que no es fácil deshacer la inversión. Se trata, por tanto, como se indica en la sentencia recurrida, de un producto complejo, confuso y de difícil comprensión, que exige de la entidad bancaria una completa y detallada información'

Obligaciones Subordinadas.Tal como indicamos en la sentencia de 30 de julio de 2014(rollo de apelación 135/2014 ) las mismas 'se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y como señala en su Exposición de Motivos 'Como novedades destacables, la Ley introduce entre los posibles recursos propios de la figura de las obligaciones subrogadas, préstamos participativos o similares. Sin perjuicio de su uso por otras Entidades, esta figura puede ser muy útil en el saneamiento de aquellas que por su naturaleza jurídica no pueden emitir capital -Cajas de Ahorro- o experimentarían dificultades y limitaciones para hacerlo - Cooperativas de Crédito-. El otro aspecto importante que la Ley regula es el de la deficiencia de los recursos propios como consecuencia de operaciones del grupo financiero -tales como autocartera a través de instrumentales o filiales, participaciones cruzadas, financiación de la Sociedad a los accionistas y otras diversas formas de enmascarar la situación real de estas Entidades-. Para atacar esos problemas de insuficiencia del capital, se establece la obligación de presentar cuentas consolidadas de las Entidades de depósito y financieras entre las que se establezcan relaciones de dominio. En la definición de las Entidades a consolidar, la Ley se inspira en la normativa de la VII Directiva de la Comunidad Económica Europea', y en su artículo 7.1 'A los efectos del presente Título, los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito comprenden: ... Las financiaciones subordinadas'.

Las obligaciones subordinadas ,como pone de relieve autorizada doctrina -Tapia Hermida-, constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad.

De estas notas se ha de derivar que se trata de un producto complejo, requiere conocimientos técnicos más allá de los que pueda tener un inversor minorista, y una detallada información, como se desarrollará más adelante'.

TERCERO.- El primer tema que se nos plantea en el recurso es la excepción de caducidad de la acción. Cuando el Código Civil en el artículo 1301 alude a la consumación del contrato como fecha a partir de la cual deberá computarse el plazo de caducidad de la acción, evidentemente pretende fijar un momento en que las partes necesariamente van a tener un conocimiento exacto de las circunstancias y efectos del contrato y donde podrán comprender si su voluntad al celebrar el contrato concuerda con el verdadero objeto contratado o existió algún error sobre el mismo. Fijar el inicio del cómputo en el mismo momento en que se suscribió el contrato parece contrario al precepto pues confunde la perfección con su consumación y no existe garantía de que las partes pudiesen conocer los términos de lo verdaderamente contratado.

Podría argumentarse que la actora conoció la verdadera naturaleza de las obligaciones preferentes y los efectos de las mismas cuando se dejaron de pagar por BANKIA los intereses o cupones, pero ello no ocurrió hasta el año 2011 por lo que no podría admitirse la excepción de caducidad que ha sido opuesta.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de junio de 2003 nos indica que 'dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'.

Por todo lo anteriormente expuesto, debe desestimarse el primer motivo del recurso de apelación invocado por la parte apelante.

CUARTO.- En el segundo motivo del recurso se alega que indebida e injustificadamente se ha entendido que hubo asesoramiento por parte de Caja Madrid al contratar el producto, lo que analizaremos con el cumplimiento por parte de BANKIA (Caja Madrid) de las obligaciones, como empresa que presta servicios de inversión. Revisaremos los puntos esenciales de la materia.

A)-Calificación del cliente y realización de test de conveniencia o de idoneidad.

La Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores(en adelante, LMV), impone la obligación a la empresa que presta servicios de inversión de clasificar a sus clientes entre profesionales o minoristas. De hecho, sería la primera exigencia que se debería cumplir para saber con qué tipo de cliente se está tratando y, a partir del momento en el que se clasifica, respetar los deberes de información exigidos en la LMV. A este respecto, el tipo de información que se le deberá proporcionar a un cliente ha de estar íntimamente ligado a su clasificación. En este caso BANKIA calificó a don Feliciano como minorista, por lo que los actores gozaban del máximo nivel de protección que concede la ley.

Posteriormente debe vigilarse el conocimiento y experiencia que tenga el cliente sobre el producto que se pretenda contratar, es altamente ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2014 , que, aunque no analizaba las participaciones preferentes, sino un swap,resulta de interés pues ambos productos han sido clasificados como productos financieros complejos. En este sentido, el Alto Tribunal, declaró: 'Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( RCL 1988, 1644 ; RCL 1989, 1149 y 1781 ) ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero ( RCL 2008, 407 ), se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes(...)la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse(...)cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión(...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción(...).

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013 (TJCE 2013, 142), caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 (LCEur 2006, 1963) , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

Los actores afirman que fueron avisados por el banco para ofrecerle las participaciones preferentes y que siguiendo las recomendaciones de su personal contrataron las participaciones preferentes pensando que se trataba de un producto seguro, afirmación que no es negada por doña Olga , empleada de la sucursal de CAJAMADRID en la que hicieron la contratación, quien, aunque no recordaba cómo se hicieron todas las operaciones, admitió que los llamó para el canje de las antiguas participaciones preferentes del año 2004 por las nuevas del año 2009. En definitiva compartimos el criterio de la resolución apelada y entendemos que existió un asesoramiento por parte de la entidad demandada lo que hubiera exigido la realización del test de idoneidad con el que se hubiera debido analizar la situación financiera del cliente (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad), para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convinieran.

Admitiendo que el banco no hubiera asesorado y se hubiera limitado a prestar un mero servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes, al tratarse de un producto complejo (artículo 79 bis 8), hecho que es reconocido en la propia documentación elaborada por BANKIA que firmaron las partes( ver documento 5 de la contestación, folios 243 y ss), y encontrarnos ante un cliente minorista sería aplicable el apartado 7 c) del mismo precepto que regula la necesidad de realizar el test de conveniencia o sea 'el deber de solicitar al cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente, advirtiendo al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él, debiendo incluirse, cuando se trate de productos complejos, en el documental que se suscriba el producto una expresión manuscrita en la que se indique que se le ha aconsejado o que no podido evaluarse'.

En este caso la parte apelante ha considerado cumplida esta obligación con los test de conveniencia aportados como documento nº 9 (folios 475 y siguientes) con el escrito de contestación a la demanda.

El test de conveniencia para la contratación de las preferentes, que se realizó a todos los actores contiene las siguientes cuatro preguntas: 1) sobre 'los conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros', figura como respuesta una 'X' en el apartado b) 'Entiendo la terminología' en el test del padre mientras en el resto aparece la 'X' en el apartado c) 'Conozco el funcionamiento general de los mercados financieros', 2) sobre 'la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija' y figura en todos los test una 'X' en el apartado c) 'Conozco los aspectos necesarios', 3) al interrogar sobre los conocimiento y entendimiento 'de las variables que intervienen en la evolución del producto como son' 'la naturaleza de las Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes' 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro' figura en todos los casos, como respuesta, una 'X' en el apartado c) 'Conozco el funcionamiento general de estas variables', y por último 4) al preguntarle si 'Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija' figuran las 'X' en el apartado b) 'Si' y en el c) 'Si, en los últimos doce meses', concluyéndose en todos los casos que el resultado del test es 'CONVENIENTE' al tener conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes y renta fija sencilla' y termina indicando 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza'.

Se repitió el test con las mismas preguntas, adaptada la tercera a las obligaciones subordinadas, a los actores que suscribieron tal producto en el año 2010, debiendo apuntar que en todos los casos encontramos diferencias en las respuestas, siendo significativo que la madre y don Juan Alberto mostraron un conocimiento inferior al que se deducía del primer test, pues al responder a las preguntas primera y tercera manifestaron que solo entendían la terminología cuando anteriormente habían afirmado que conocían el funcionamiento general de los mercados financieros y de las variables que intervienen en la evolución de las participaciones preferentes.

Resulta muy dudoso que los clientes conociera el sentido de las preguntas que se contienen en el mismo, por lo que debemos entender que solamente se ha intentado cubrir una formalidad sin indagar realmente los conocimientos que tuviera el mismo para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto y, además, debemos añadir que las preguntas realizadas no aseguraban que pudiese comprender los riesgos de las participaciones preferentes, ya que las mismas tienen características de renta fija pero también de renta variable y solo se interroga por las primeras y no se comprueba cual es el conocimiento del cliente sobre otros factores que influyen en la evolución de las participaciones preferentes como la liquidez y el riesgo de crédito. En todo caso, no podemos dejar de señalar que nos surgen serias dudas sobre la eficacia de los mismos al ver las diferencias que encontramos en las respuestas cuando se ha repetido el test; podríamos aceptar que la diferencia pudiera responder al distinto conocimiento que tenían los actores sobre las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas, pero ello no explica la divergencia que encontramos en la respuesta a la primera pregunta que es absolutamente idéntica.

B) Deber de diligencia y trasparencia. Por otra parte el artículo 79 de la referida Ley indica que 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. Según resulta de la documentación aportada con la demanda(documento nº 17) la agencia de rating Moody,s Investor Services rebajó la valoración de Caja Madrid y de estos productos con fecha 15 de junio de 2009 y 29 de enero de 2010 donde las participaciones preferentes se catalogaron con BBB+, hecho que indudablemente debería afectar a su valor en el mercado, sin que se le diera ningún tipo de información al respecto a los actores para decidir sobre la revocación de la ordenes anteriores, tal como se autorizaba en el folleto de emisión, o para la contratación de los nuevos productos, permitiendo que se contratasen las participaciones por su valor nominal que evidentemente no se correspondía con el real.

Si analizamos el posible conflicto de intereses entre el banco y el cliente al suscribir el producto, debemos recordar que la Ley de Mercado de Valores en su artículo 70 quater indica que 'las empresas que presten servicios de inversión deberán organizarse y adoptar medidas para detectar posibles conflictos de intereses entre sus clientes y la propia empresa o su grupo, incluidos los directivos, empleados, agentes y personas vinculadas con ella A tales efectos no se considerará suficiente que la empresa pueda obtener un beneficio, sino existe un posible perjuicio para el cliente; o que un cliente pueda obtener una ganancia o evitar una pérdida'. La Comisión Nacional del Mercado de Valores en circulares remitidas en octubre y noviembre de 2011 y febrero de 2013(ver documento nº24 de la demanda) recuerda que 'constituye una mala práctica la existencia de mecanismos internos de case de operaciones entre clientes minoristas(o entre clientes y la propia entidad) salvo que gestionen adecuadamente los conflictos de intereses en estos casos. Ello se conseguiría cuando se obtenga un mejor o igual resultado para los clientes que el que se obtendría acudiendo a la entidad de liquidez, o a la plataforma electrónica multilateral o bien cuando se acredite que la transacción se realiza a un precio próximo al valor razonable en el caso de que no exista contrato de liquidez o este se haya agotado'

Aunque no tenemos base para afirmar que el valor de las participaciones preferentes contratadas en el año 2009 estuviera alejado del real no nos cabe duda que a la fecha de la contratación de las participaciones preferentes suscritas en el año 2010 y 2011, que se hacían dentro del mercado interno del banco entre clientes del mismo, se cruzaron precios significativamente alejados del valor razonable atendiendo a las condiciones del mercado y el rating de la calificación de la entidad y los productos, siendo significativo a tal efecto que una vez revisadas y auditadas las cuentas presentadas por BANKIA se determinase que en el año 2011 la entidad no obtuvo el beneficio que resultaba de las mismas sino que perdió 2.979 millones de euros, lo que necesariamente nos lleva a entender que el precio de las participaciones suscritas por los actores era muy alto y alejado de su precio real en función de la situación económica de BANKIA.

C) Deber de información. Aunque ligado con la correcta realización de los test a los que antes hicimos referencia y con los deberes de trasparencia, resulta esencial también la obligación de información, así la ley en el que el 79 bis 3, al regular el derecho de información, indica que 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

El objetivo último de la entidad es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario. El cliente minorista deberá estar informado, independientemente de que la entidad bancaria le preste servicio de asesoramiento, gestión de cartera, o cualquier otro servicio de inversión. Es más: una obligación de la entidad bancaria es asegurarse de que el potencial cliente entiende en toda su extensión el producto bancario que está contratando. A mayor abundamiento, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ,(en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios. En efecto, puede afirmarse que la información es uno de los paradigmas del Derecho europeo sobre la protección de los consumidores. Un claro ejemplo de ello ha sido la gran relevancia que ha adquirido la información tanto precontractual como contractual, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que debería entenderse extensible a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud. Resulta evidente que el fin último es garantizar a los consumidores la libertad de elección y decisión, lo que parece imprescindible cuando nos encontramos con productos de inversión complejos y de alto riesgo, como el que nos ocupa, en el que el consumidor contratante simplemente estampa su firma en un documento, sometiéndose a un clausulado unilateralmente creado por la entidad demandada, que en muchos casos le resulta difícil de comprender en atención a su formación.

En primer lugar queda perfectamente acreditado que, a pesar de que los actores han manifestado que suscribieron la operación a instancias de los empleados de Caja Madrid y por la confianza que tenían depositada en la entidad, los empleados de Caja Madrid (en la actualidad Bankia) no dieron una información verbal completa sobre la naturaleza, características y riesgos de las preferentes. Al revisar la prueba testifical practicada a la empleada que atendió en la contratación de estos productos, doña Olga , vemos que la misma al final de su declaración reconoció que, vista la evolución de la situación económica de CAJAMADRID, no se daba a los clientes una información correcta sobre los riesgos de estos productos.

Pasaremos a analizar el contenido de la documentación suscrita por las partes, que es con la que BANKIA entiende que se cumplió perfectamente su obligación de información.

En primer lugar se aportan las órdenes de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas. En las mismas no encontramos ningún tipo de información relevante sobre los principales riesgos de este producto.

También se acompaña el documento referido a la información de las condiciones de prestación de servicios de inversión (documento 4 de la contestación a la demanda) que califica a don Segundo , único que lo ha suscrito, como cliente minorista, tratándose de un documento complejo, largo y difícil de comprender para una persona ajena a los temas financieros pero que tampoco nos ofrece especial interés para el objeto de este procedimiento.

Asimismo se aporta el denominado 'Resumen de la Emisión de Participaciones Preferentes Serie II Mayo 2009 Caja Madrid Finance Preferred, SA' (documento 7 de la contestación a la demanda al que se denomina tríptico), que está firmado por los padres y uno de los hijos, don Calixto , en el que se indica que se ha recibido la información contenida en las hojas precedentes. En el mismo se recogen las características y los riesgos del producto pero en unos términos que no son fáciles de entender salvo que hubieren sido explicados debidamente por una persona conocedora de la mecánica de las mal llamadas 'participaciones preferentes'. Es más al inicio del documento se indica expresamente que 'este resumen debe leerse como introducción al folleto' y que 'toda decisión de invertir en los valores debe estar basada en la consideración por parte del inversor del folleto en su conjunto' sin que se haya acreditado que se facilitase y explicase a los actores el folleto referido, compuesto por este resumen, el Documento Registro del Emisor y la Nota de Valores, ni que tuvieran en consideración el mismo a la hora de suscribir las participaciones.

Asimismo se aporta una copia del resumen de la emisión de obligaciones subordinadas 2010-1 de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (documento 8 de la contestación), que está firmado por la madre y don Juan Alberto , del que podemos indicar lo mismo que respecto al denominado tríptico de participaciones preferentes, añadiendo que contiene un letra que resulta casi ilegible por su tamaño que disuade al cliente de su lectura, desconociendo si se facilito a los actores otro tipo de ejemplar que pudiera permitir una lectura sencilla.

Por último se acompaña los test de conveniencia a los que antes nos referimos y unos documentos con el nombre de 'instrumento financiero/servicio de inversión. P PREFCAJA MADRID 09' (documento 6 de la contestación a la demanda) en el que por los demandantes se manifiesta que han sido informados de que el instrumento financiero 'presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no exista garantía de la negociación, rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, esta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'. Evidentemente, este reconocimiento no puede considerarse un documento definitivo para determinar el conocimiento que tenía la actora sobre este producto sino, como mucho, puede servir como una mera presunción que pierde todo valor al analizar en conjunto la operación. En términos semejantes se expresa el 'instrumento financiero/servicio de inversión. OB.SUB.CAJAMADRID 2010' que fue solamente suscrito por los padres y don Juan Alberto .

Por todo lo expuesto, podemos apreciar algunos incumplimientos en relación con la normativa de la Ley del Mercado de Valores. Ahora bien no debemos entrar a conocer los efectos de estas infracciones, pues el litigio se ha centrado en la existencia o no de error en el consentimiento de los demandantes. En todo caso, como señala la SAP Madrid Sección 13ª del 14 de febrero del 2012 recurso 527/2011 ' el incumplimiento de esta normativa administrativa 'sí tiene sustancial trascendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, si pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros términos, si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado'.

QUINTO.- En función de las consideraciones anteriores debemos decidir si nos mostramos conformes con la conclusión de la sentencia apelada, es decir que existió un error esencial en el consentimiento de la parte actora que recayó sobre la esencia del producto financiero que conlleva la anulabilidad del negocio.

En primer lugar debemos decir que ha quedado acreditado que no se dio a la actores una información verbal completa acorde con la naturaleza y características de las participaciones preferentes. La empleada doña Olga reconoció que no se dio a los clientes una información correcta, ya que no les informó sobre los riesgos de la operación ( perpetuidad, falta de liquidez), pues en aquel momento entendía que solamente habría peligro si quebraba CAJAMADRID, aspecto sobre el que 'pasaban de puntillas', considerando que el producto era adecuado para personas de perfil conservador, como los actores que buscaban productos seguros y de buena rentabilidad. Asimismo reconoció que no les informó del cambio de rating de la entidad, pues era un dato que desconocía en aquel momento y del que BANKIA no les había informado.

Los documentos anteriormente reseñados relacionados con adquisición de participaciones preferentes del 2009, con los que BANKIA pretende justificar que se dio una completa información al cliente, no nos permiten entender que la actora entendieran las magnitudes económicas de la inversión, pues consideramos que la terminología contenida en los mismos no es sencilla de entender para una persona ajena a los temas financieros, lo que hubiera exigido una específica y detallada información que no existió. Es más si atendemos al denominado tríptico o resumen de la emisión de las participaciones preferentes serie II (documento nº 7 de la contestación a la demanda) que es donde únicamente se contiene la información imprescindible para conocer adecuadamente el producto, veremos que en el mismo se hace referencia directa a la necesidad de que el cliente conozca el folleto de la emisión y nunca se informó a los clientes sobre su existencia. Si analizamos el resumen de las obligaciones subordinadas CAJAMADRID 2010, peores conclusiones debemos sacar pues, al margen de lo expuesto, contiene una letra casi ilegible que disuade a los clientes de su lectura.

Al margen de ello no debemos olvidar que comprender esta extensa documentación era necesario una lectura atenta y meditada ya que contienen unos términos que no son sencillos de comprender para unas personas desconocedoras de temas financieros, por lo que hubiera sido necesario que fuera atendida, con especial dedicación, por algún empleado del banco que fuera perfecto conocedor de estas mal llamadas participaciones preferentes, lo que no se ha demostrado que se hiciera de ningún modo. Por tanto no podemos considerar suficiente la existencia de esa compleja documentación, ya que no se ha acreditado cuando y en qué condiciones se le facilitó a la demandante ni que estuviera capacitada para conocer sus términos ni tuviera tiempo suficiente para poder proceder a una lectura atenta de los mismos y a su valoración, siendo significativo, a estos efectos, que toda la documentación se prepara y firma en la sucursal bancaria en un mismo día, en un tiempo aproximado a una media hora. Es cierto que afirmó la empleada de BANKIA que, en ocasiones, el padre se llevó a casa la documentación para que la firmaran su esposa e hijos, en definitiva para cumplir tal formalidad, sin que podamos pensar que la misma fuera analizada con detenimiento por los actores que ya habían decidido la contratación de los productos.

Ya dejamos constancia del modo irregular en que se llevó a cabo el test de conveniencia, indicando a tal efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 2014 que ' En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Es más entendemos que si se hubiera prestado debidamente la información exigida por la naturaleza y características de los productos, los contratos no se hubiera suscrito pues, en función de las manifestaciones de los actores contenidas en la demanda, no creemos que quisieran arriesgar los ahorros de su vida en un producto que conllevaba tantos riesgos y del que se desconocía cuando se podría recuperar. Se podrá decir que es una mera presunción pero basada en las condiciones de los demandantes y su perfil conservador y, especialmente, en el testimonio de la empleada de BANKIA que comercializó estos productos quien manifestó que los actores siempre buscaban productos rentables pero seguros y sin riesgo.

SEXTO.- El artículo 1.266 del Código Civil indica que 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de las misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo', para cuya aplicación la jurisprudencia, ver sentencia del T. S. 17 de julio de 2006 , exige además de que el mismo sea 'sustancial o esencial que recaiga sobre las condiciones de las cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato', lo que se deriva directamente del precepto trascrito, que sea 'excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de la diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración( sentencia de 18 y 3 de marzo de 1994 , 12 de julio de 2002 , 12 de noviembre de 2004 )'.

Todo ello nos debe llevar a entender que está perfectamente aplicado el precepto por la sentencia de instancia ya que es evidente que existió un error sustancial sobre la cosa, pues los actores pensaba que contrataba unos productos seguros, del que podrían disponer sin graves problemas, pero sin tener constancia de los elevados riesgos que acompañaban a los mismo y que se han puesto de manifiesto con posterioridad.

La parte apelante alega que no se trata de un error excusable ya que los demandantes nunca debieron firmar la orden de compra sin leer previamente los documentos o si no comprendían sus términos, pero no podemos olvidar que los mismos contrataron el producto basados en la confianza que les ofrecía el banco y por las explicaciones de los propios empleados de la entidad bancaria, que fueron quienes incumplieron sus obligaciones de información y los únicos a quienes debe hacerse responsable de estos hechos.

No podemos cambiar de criterio porque en el año los actores hubiesen adquirido participaciones preferentes en el 2004 que se canjearon en mayo de 2009 por las nuevas participaciones, pues desconocemos el modo en que se contrataron aquellas y la información que se les facilitó en ese momento.

SEPTIMO.- Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Francisco José Abajo Abril, contra la sentencia dictada el día 30 de marzo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Leganés en el procedimiento de juicio ordinario 502/2013, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200- 0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: « 2649-0000-00-0712-14»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a veintiuno de abril de dos mil quince.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.