Sentencia Civil Nº 99/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 427/2014 de 14 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00099/2015

Rollo Núm. ...................................427/14.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.................5 de Toledo.-

Modif. Medidas Contencioso Núm.763/13.-

SENTENCIA NÚM. 99

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a catorce de abril de dos mil quince.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 427 de 2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, en el juicio de modificación de medidasacordadas en sentencia de divorcio núm. 763/13, en el que han actuado, como apelante Dª Adela , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Parra Martín y defendida por la Letrada Sra. Acevedo Laso; y como apelado el Ministerio Fiscal y como apelado no personado D. Indalecio .

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 25 de julio de 2014, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora Sra. Domínguez Alba en nombre y representación de D. Indalecio frente a Dª Adela , y en consecuencia, se modifica la cantidad fijada en la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado de fecha de 29 de junio de 2012 en concepto de pensión de alimentos a abonar por el demandante a su hijo menor, y se fija en 380 euros al mes, sin imposición de las costas del procedimiento a ninguna de las partes'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por la parte demandada, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, y se nombró Magistrado-Ponente, quedando el procedimiento visto para deliberación y resolución.-

SE REVOCANlos fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que no se entienden ajustado a derecho, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 25 de julio de 2014 , que estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas y modificó la cantidad fijada en la sentencia de divorcio en concepto de pensión de alimentos a abonar por el demandante a su hijo menor, y que fija en 380 euros al mes.

SEGUNDO:Completando el fundamento primero de la resolución recurrida, en orden a los conocidos requisitos para que prospere la modificación de medidas, y en este concreto caso, a la de minoración de los alimentos fijados por resolución judicial, debe ser significado que el art. 91 del Código civil , por lo que afecta a las medidas establecidas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dentro de la regulación de los procesos matrimoniales, reconocen la posibilidad de sustitución o modificación de aquellas, siempre y cuando se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ciertamente debe partirse del principio general de la inalterabilidad de las medidas, si bien, acogiendo la posibilidad de la modificación con carácter excepcional, ya que se trata de la operatividad de la regla rebus sic stantibus, en sede de resoluciones matrimoniales, en cuanto se vincula con las consecuencias derivadas del ejercicio de una acción sobre una faceta del estado civil que, por la naturaleza esencialmente evolutiva de las relaciones de familia, precisan de una vía de actualización para adecuarlas a las circunstancias personales, sociales o económicas que concurran en cada momento concreto en un núcleo familiar determinado. Ahora bien, en observancia de lo prevenido en los citados preceptos y en consonancia con el carácter excepcional de la variación, es requisito de concurrencia imprescindible, que se produzca una alteración sustancial, imprevisible, importante o significativa y permanente y no transitoria o contingente, de las circunstancias en relación con la situación que se tomó en consideración al establecerlas, de suerte que la prosperabilidad de la acción modificativa, viene condicionada a la acreditación plena y cabal, del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, determinante en todo caso de unas consecuencias jurídicas distintas, recayendo, lógicamente, la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación ( art. 217, LEC .). Como ha señalado la doctrina, y de ello se ha hecho eco una reiterada jurisprudencia, el término 'sustancial' que utiliza la norma es el elemento normativo básico y su interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: a) por alteración sustancial debe entenderse aquella de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; b) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; c) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales; d) que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas; e) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que insta la modificación, no puede producirse su cambio o modificación; f) que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del 'bonus filii' o 'favor filii'; y g) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que ésta es sustancial a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.2, LEC .

Aquí, la pretendida alteración de circunstancias no ha sido probada por la parte obligada a prestar alimentos, pues la misma no la constituye la sola circunstancia de que el obligado a su pago esté percibiendo una pensión de jubilación, sino que es necesario que se determinen sus ingresos con la finalidad de averiguar si los mismos son suficientes para hacer frente a la obligación alimentaria impuesta en la sentencia de divorcio de 26 de junio de 2012 . En esta sentencia y en la de la Audiencia que la ratificó, se reconoce expresamente que no se han podido determinar los ingresos del obligado, y sí solo que hace poco más de dos años percibía ingresos mensuales cercanos a los 1600 euros, si bien igualmente se reconocía que tenía participaciones en tres sociedades, y que el establecimiento de hostelería que regentaba poseía franquicias en Málaga y en Talavera de la Reina e incluso en Australia, lo que se valoraba en aquellas sentencias como indicadores de un mayor poder adquisitivo en relación a los ingresos que pretendía acreditar documentalmente, y esa situación persiste en la actualidad, pues sigue siendo titular de dos viviendas y que consta que aún no ha abonado las cantidades que fueron fijadas para el pago de alimentos de su hija, que han tenido que ser reclamadas judicialmente. Desde ahí, están en entredicho sus aseveraciones de que ha traspasado la franquicia -habría de haber probado lo que percibió por la misma, que se habría de computar para el pago de la pensión de alimentos- y que no pueda abonar la pensión establecida en la sentencia de divorcio, que ya se dice no abonó voluntariamente.

Lo que no comparte la Sala es que se asevere en la sentencia que 'no puede concluirse en una modificación sustancial de las circunstancias, respecto de la situación existente en el momento de la sentencia de divorcio, que dé lugar a una disminución tan drástica de la pensión de alimentos como se pretende en la demanda', que pese a ello, por la sola valoración de la cuantía de la prestación por jubilación se minore proporcionalmente a la misma dichos alimentos. A ese error se abona el que igualmente razone sobre la '... existencia de participaciones en las sociedades, franquicias, e inmuebles, y ahora el demandante alega que se ha jubilado, y que carece de participaciones en sociedades y de franquicias', y que la sentencia de instancia declare no ratificados los documentos que las abonan, y que además los declare insuficientes para acreditar la desvinculación real y efectiva de las empresas; como tampoco se prueba la extinción de relación comercial de la franquicia Pastucci en el restaurante del Rincón de la Victoria; careciendo incluso de verosimilitud que viva en casa de algunos amigos, cuando en la escritura de poder general para pleitos, figura un domicilio en Bargas, y en otro poder de fecha más reciente, en la calle Colombia, en Toledo, precisamente en el lugar de uno de los restaurantes Pastucci como ha reconocido en prueba de interrogatorio; con lo que termina razonando que no ha quedado probada su desvinculación con la actividad empresarial, al tiempo de existen serios indicios que mantiene su vinculación con el negocio; y otro tanto ocurre con los gastos de asistencia al campeonato del mundo del sector, y la circunstancia de que el restaurante Pastuzzi consiguiera el segundo premio y el obligado a la prestación de alimentos aparezca en la foto con la camiseta del restaurante y la copa; y otro tanto ocurre con que siga siendo propietario de dos viviendas, ambas gravadas, en cuanto las cargas las abonan ambos litigantes.

Con estos razonamientos, se insiste, en que no se comparte que por la mera circunstancia de la minoración de los ingresos que podríamos considerar oficiales -los de la jubilación-, y valorando solo ese aspecto, se minore drásticamente la pensión, cuando se reconoce, desde el primer momento, que no se ha probado alteración sustancial de circunstancias alguna, o al menos capaz, por haber acreditado una real disminución de la capacidad económica del demandado, capaz de incidir sobre el derecho de alimentos de su hija. El recurso se admite y se revoca la sentencia.-

TERCERO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en ambas instancias, en aplicación de los arts. 394 y 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, dada la especial naturaleza del procedimiento.-

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Adela , debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 25 de julio de 2014 , en el juicio de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio núm. 763/2013, de que dimana este rollo, y en su lugar se desestima íntegramente la sentencia y se absuelve a la demandada de todos los pedimentos en la misma contenida; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-