Sentencia Civil Nº 99/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 156/2013 de 23 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00099/2015

Rollo Núm. ............. 156/2013.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 6 de Illescas.-

J. Ordinario Núm. 952/2010.-

SENTENCIA NÚM. 99

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

D. INMACULADA ORTEGA GOÑI

En la Ciudad de Toledo, a veintitrés de abril de dos mil quince.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 156 de 2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de Illescas, en el juicio Ordinario núm. 952/2010, en el que han actuado, como apelante Ángel Jesús , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. García Hospital y defendido por el Letrado Sr. Álvaro Fernán; y como apelado VIVIENDAS PROCALAMA, S.L., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Martínez y defendido por el Letrado Sr. Cotta Cuadra.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de Illescas, con fecha 15 de septiembre de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada por la representación procesal de D. Ángel Jesús y Dª Maite , debo absolver y absuelvo a Viviendas Procalama SA de los pedimentos efectuados en su contra, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales de esta instancia'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Ángel Jesús , dentro del término establecido, y tenerse por interpuesto el recurso, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCANlos fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Recurre la representación procesal de Ángel Jesús y Maite la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia alegando incongruencia de la resolución al entrar en planteamientos no introducidos por las partes en el procedimiento, creando indefensión, y derivado de ello aduce la infracción de los arts.218 y 217 de la LEC ( error en la valoración de la prueba). Igualmente se alega infracción por inaplicación de los artículos 1088 y ss del CC , en relación con los arts.1544 y 1588 y ss del mismo Cuerpo Legal , relacionado todo ello con la infracción por incorrecta aplicación del art.1105 del CC , (inexistencia de los requisitos de fuerza mayor).

La sentencia de instancia absuelve la entidad demandada al entender que el plazo de entrega de la vivienda no se pactó como esencial y en todo caso el retraso de siete meses en la entrega de la misma no puede considerarse como un incumplimiento esencial, teniendo además en cuenta que hubo una sucesión de constructoras en la ejecución de las obras. De esta forma, la Juez de instancia da la razón a la promotora de la viviendas en cuanto que la misma alegó en su contestación a la demanda que la causa de no entrega por su parte de la vivienda que le había sido comprada por los demandantes no es imputable a dicho apelado porque la constructora con la que la promotora apelante pacto la edificación de la vivienda abandono la obra antes de la fecha prevista de entrega quedando paralizada y hasta que se contrató por la apelante la continuación de la edificación paso un tiempo que impidió el cumplimiento del plazo de entrega de la vivienda a los compradores, aduciendo que esta no es por tanto causa a ella imputable del incumplimiento sino que ha hecho lo posible por evitar el retraso o minimizarlo y que esto es justa causa o fuerza mayor que le impidió incumplir.

La Sala disiente del criterio adoptado en la sentencia apelada, debiendo tener en cuenta que esta Audiencia Provincial ya ha resuelto otros casos idénticos a viviendas de la misma promoción , en el que la entidad demandada efectuó las mismas alegaciones ( SAP de Toledo de fecha 1 de febrero de 2011 ). Dicha resolución es perfectamente aplicable al caso de autos y en ella se expone claramente : ' la cláusula novena del contrato es clara, el incumplimiento de la vendedora que le sea a esta imputable de sus obligaciones derivadas del contrato y principalmente de la obligación de entrega de la vivienda permite al comprador optar por exigir a aquel el cumplimiento forzoso o resolver el contrato (opción adoptada en este caso), por tanto el plazo pactado sí era esencial y por consentimiento de las partes su incumplimiento en cualquier modo podía dar lugar a la resolución.

La cláusula quinta también es patentemente clara: la entrega de la vivienda había de producirse 'antes del 31.3.08'. Si la vivienda al comprarse estaba en su fase inicial de construcción, ello es irrelevante pues esta fecha de entrega fue la que, aun sabiéndolo mejor que nadie, fijo y consintió la vendedora apelante en tales estrictos términos, no meramente aproximativos como se alega en su descargo, y así esta fecha le vinculaba y los hechos que han quedado probados, que como se ha dicho ni siquiera se discuten, son que el 31.3.08 la obra no estaba terminada.

Esta cláusula quinta señaló una excepción a la facultad de resolver por retraso en la entrega: justa causa o concurrencia de fuerza mayor y en estos términos se completa lo que determina la cláusula novena sobre la falta de entrega en plazo 'no imputable' al vendedor, siendo obvio como determina la sentencia apelada en aplicación del art 217 de la LEC que era a la demandada apelante a quien le correspondía probar en la causa los hechos en que fundaba su pretensión de desestimación de la demanda por incumplimiento por causa a ella no imputable y con ello probar que en este caso concurrió una justa causa de la falta de entrega de la cosa vendida en el plazo pactado o fuerza mayor que lo impidió, y a falta de prueba de ello, prueba suficiente, no podía prosperar su oposición a la demanda ni ahora el recurso fundado en hechos que por no probados no pueden ser tenidos por ciertos. Y así, lo único que consta alegado como tal justa causa o fuerza mayor es que la constructora contratada por esta vendedora abandonó la obra en diciembre de 2007. Esto desde luego no convierte en justa causa el retraso sufrido por este abandono de la obra, ni hace dicho retraso en la entrega no imputable al apelante, todo lo contrario, aparece imputable al mismo por un incumplimiento frente al tercero constructor. No basta así con aducir el 'abandono' de la obra por el constructor -sin más prueba- para excluir toda responsabilidad al vendedor en el retraso en la entrega y es que éste, mas allá de aducir esto y probar estrictamente el abandono y nada más, no ha acreditado las circunstancias del mismo, no ya el que pagara religiosamente a este constructor y por su parte cumpliera con todo lo que se había prometido, de forma que el abandono solo fuera culpa de aquel, sino que tampoco ha probado qué partidas de obra faltaban por realizar de las encomendadas a aquel, ni la total paralización de la obra que alega por esta causa (puesto que lo declarado por los testigos es que este constructor solo se encargaba de las conducciones para los servicios generales de las viviendas), ni el tiempo de paralización como relevante, ni todas sus demás alegaciones sobre lo difícil de la nueva contratación de otro constructor y el tiempo perdido en ello, prueba que obviamente tenia a su disposición ( art 217,6 LEC ) y que además era su carga probar en la causa. Así, no esta probado en modo alguno que en el retraso en la entrega de la cosa vendida concurriera una justa causa por paralización ajena a su responsabilidad ni que esta fuera de tal entidad que realmente impidiera dicha entrega en plazo. Además ello aún menos constituye fuerza mayor porque, en primer término, no es algo imprevisible que en un momento dado el constructor contratado pueda desistir de la obra y tampoco es algo inevitable ( art 1105 del C. Civil ). La fuerza mayor es un acontecimiento externo a la relación que excede visiblemente de lo que puede y es propio o previsible que pase en el cauce normal de la relación jurídica y el abandono de la obra por el constructor, que ni siquiera se ha probado que no se debiera a previo incumplimiento del propio apelante de su contrato con aquel, es decir, que fuera sin motivo, en cualquier caso no es un suceso insólito ni tan extraordinario que no pueda calcularse en sus consecuencias por cualquier persona, mas aún cuando actúa como promotor de construcciones en el trafico jurídico y económico, siendo una eventualidad que siempre puede preverse y con ello evitarse o subsanarse, y en este caso ni siquiera consta como se ha dicho, que esta eventualidad fuera totalmente independiente de cualquier acto del propio apelante, teniendo en cuenta que esta Audiencia tiene declarado que la apreciación de fuerza mayor requiere de forma inequívoca ( Sentencias de esta Audiencia de 19.5.99 o 16.9.02 ) que el suceso sea imprevisible, insuperable o irresistible y de tal naturaleza, en general, que no dependa en absoluto de la voluntad del sujeto obligado y esto no es lo que consta en este caso, por todo lo expuesto'.

En todo caso, la Juez de Instancia entiende que no se ha solicitado la resolución del contrato, si bien admite que queda acreditado que por vía burofax , los demandantes solicitaron dicha resolución a la entidad demandada en fecha 16 de octubre de 2008, entendiendo que a esa fecha no existía un incumplimiento esencial de la vendedora.

Valga lo expuesto anteriormente para disentir del razonamiento de la sentencia de instancia en cuanto a la existencia de incumplimiento por la entidad demandada y la ausencia de fuerza mayor que le pudiera eximir del cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Es obvio que la resolución del contrato, aun no solicitada expresamente en el suplico de la demanda, debe entenderse implícita, teniendo en cuenta, en todo caso , que así se expone en el hecho tercero de su demanda ( 'la consecuente relación contractual'), y el burofax anteriormente mencionado, donde claramente los demandantes dan por resuelto el citado contrato por incumplimiento del vendedor. Igualmente debe tenerse en cuenta que en fecha 29de junio de 2009 (folios 49 y ss de la demanda) se presentó por dichos actores una demanda de acto de conciliación que , celebrado el 21 de julio del mismo año , resultó sin efecto por la incomparecencia de la entidad demandada.

Queda acreditado en autos por la documental presentada con la demanda (docs. Num 2, 3 y 4) que la cantidad abonada por los actores a la demandada ha sido la de 51.092,50 €, a la que se debe añadir la cantidad de 15.327,75 €, esto es, el 30% de las cantidades entregadas conforme a lo estipulado en la cláusula novena del contrato, en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

SEGUNDO:En méritos a lo que se acaba de exponer, procede revocar la resolución recurrida, con estimación del recurso que ha sido interpuesto y en consecuencia se debe declarar resuelto el contrato que unía a las partes y condenar a la entidad demandada VIVIENDAS PROCLAMA SL a pagar a los actores la suma de 66.420,25 € más los intereses legales desde la interposición de la demanda.-

TERCERO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil. Se imponen las costas de la primera instancia a la entidad demandada VIVIENDAS PROCLAMA SL , conforme a lo preceptuado en el art.394 de la LEC

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Ángel Jesús y Maite , debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de Illescas, con fecha 15 de septiembre de 2011 , en el procedimiento núm. 952/2010, de que dimana este rollo, y en su lugar DEBEMOS declarar resuelto el contrato que unía a las partes de fecha 28 de febrero de 2007 y CONDENAR a la entidad demandada VIVIENDAS PROCLAMA SL a pagar a los actores la suma de 66.420,25 € más los intereses legales desde la interposición de la demanda, así como las costas de la primera instancia; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros)

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, en audiencia pública. Doy fe.-En Toledo, a cuatro de mayo de dos mil quince.