Sentencia Civil Nº 99/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 69/2016 de 03 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00099/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 69/16

En OVIEDO, a cuatro de abril de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº99/16

En el Rollo de apelación núm.69/16, dimanante de los autos de juicio civil Familia, Guarda y Custodia, que con el número 194/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº5 de Avilés, siendo apelante DOÑA Pura , demandante e impugnada en primera instancia, representada por la Procuradora Doña María Dolores Sánchez Menéndez y asistida por la Letrada Doña María Victoria Carbajal Fernández; y como parte apelada DON Ezequias , demandado e impugnante en primera instancia, representado por la Procuradora Doña María Gabriela Muro de Zaro Otal y asistido por la Letrada Doña Lucita Fernández López y el MINISTERIO FISCALen la representación que le es propia ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Avilés dictó sentencia en fecha 29/09/15 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo acordar y ACUERDO las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS en relación con los menores Martin y Caridad :

1º)La atribución de la GUARDA Y CUSTODIA de los menores a su madre Pura , con ejercicio conjunto por ambos progenitores de la PATRIA POTESTAD .

2º)La atribución a los menores y por ende al progenitor custodio del uso de la VIVIENDA FAMILIAR sita en la c/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 de Avilés.

3º)Se reconoce al padre, Ezequias , el siguiente RÉGIMEN DE ESTANCIA con los menores:

A) Tres fines de semanaal mes. En defecto de acuerdo de los progenitores, el 1º, el 3º y el 4º de cada mes.

Para el hijo mayor, Martin , desde la salida del colegio los viernes hasta la entrega en el colegio los lunes para el inicio de las clases.

Para la hija menor, Caridad , desde las 16:00 los viernes hasta las 10:00 los lunes mientras no esté escolarizada, y cuando esté escolarizada con idéntico régimen que su hermano.

Se unirán los viernes o lunes que sean festivos con idéntico régimen.

B) También se ha de establecer una visita interesemanalcon la menor Caridad que será los miércoles en defecto de acuerdo expreso de los progenitores, de 10:00 a 13:00 horas, en tanto no sea escolarizada.

C) Las vacacionesse repartirán por mitades según el calendario escolar oficial, aplicándose a la niña el calendario del hermano en tanto no esté escolarizada.

D) Las entregas y recogidas que no se efectúen directamente en el colegio, se realizarán en el Puntode Encuentro Familiarde Avilés, con sujeción a sus horarios.

4º)El establecimiento a cargo del padre en concepto de ALIMENTOS para sus hijos, de una pensión de 450 €mensuales. Esta cantidad se ingresará en la cuenta corriente o de ahorro que la madre señaló en la demanda y se actualizará anualmente conforme a la evolución del IPC.

Los progenitores concurrirán al pago de los gastos extraordinariosen una proporción de 2/3 a cargo del padre y 1/3 a cargo de la madre.

Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte demandante y demandada, en fecha 17/02/16, se dictó Auto por esta Sala cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente:

' FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Se solicita prueba en esta segunda instancia por la representación procesal de D. Pura en relación a la documentación referida un puesto de trabajo en el Ayuntamiento de Avilés con las calificaciones obtenidas en el supuesto práctico y lista definitiva del proceso de selección. Así como por la representación de D. Ezequias aportando la declaración de firmeza de la sentencia dictada en el juicio rápido 204/2015.

El artículo 460 de la L.E.C . limita la práctica de prueba en segunda instancia a: 1º) aquellas que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista; 2º) las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que la hubiera solicitado, no hubieran podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales; y 3º) a aquellas que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término, siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

A ello se añade que el artículo 752 de ese mismo texto legal permite que el proceso se decida con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten debidamente probados, ' con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento';el encabezamiento del precepto no presenta peculiaridad alguna pues todos los procesos se deciden en función de la prueba practicada sobre los hechos debatidos, pero por el contrario rompe con otros principios, cual el que se refiere a la definitiva preclusión de la ampliación de hechos y el de aportación de parte; así el artículo 752 de la LEC debe ser interpretado en relación con el 770.4, que admite la posibilidad de que los hechos sean suministrados por personas distintas de los contendientes y que el Tribunal practique de oficio la prueba tendente a su demostración, tanto en lo que atañe a la acción de estado civil como por lo que concierne a las medidas a adoptar en relación a los hijos menores de edad o incapacitados, sin derogar por ello las reglas sobre la proposición y admisión de prueba de parte; por consiguiente en los procesos que acabamos de mencionar el apelante podrá invocar cualesquiera hechos sobrevenidos después de iniciado el plazo para dictar sentencia en primera instancia y proponer la prueba que estime necesaria para su demostración; fuera de ese supuesto, podrá también excitar al Tribunal a que practique de oficio la prueba que eche en falta en relación a hechos que ya habían sido conocidos y debatidos en la instancia, pero no obligarle a ello, porque el derecho de la parte a que se practique prueba en la segunda instancia se sujeta estrictamente a lo dispuesto en el artículo 460 de la LEC .

SEGUNDO.-La especialidad procesal que acabamos de exponer y pese a que dichas pruebas no fueron propuestas en la instancia pero sí alegadas por las partes en sus declaraciones y su resultado fue objeto de análisis en la sentencia impugnada, es lo que lleva a la Sala a admitir los documentos presentados por ambas partes para resolver la cuestión que se somete a debate en segunda instancia, con datos fehacientes.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: SE ADMITE el recibimiento a prueba solicitada en esta segunda instancia solicitado por el Procurador Sr. García Angulo en nombre y representación de D. Pura y el solicitado por la Procuradora Sra. Muro de Zaro Otal en nombre y representación de D. Ezequias , todo ello, de conformidad con lo expuesto en los razonamientos jurídicos de la presente resolución.'

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 31/03/16.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia en relación a la demanda presentada por DÑA. Pura sobre guarda y custodia, régimen de visitas y alimentos a favor de sus hijos menores de edad frente a D. Ezequias , acuerda las siguientes medidas definitivas:

La atribución a la madre de la guarda y custodia de los menores, con ejercicio conjunto por ambos progenitores de la patria potestad.

La atribución a los menores y al progenitor custodio la vivienda familiar sita en DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Avilés.

Se reconoce al padre un régimen de estancia con los menores de tres fines de semana al mes y una visita intersemanal con la menor Caridad . Vacaciones por mitad.

Como alimentos se establece con cargo al padre una pensión de 450 euros mensuales. Contribución a los gastos extraordinarios en proporción de 2/3 a cargo del padre y 1/3 a cargo de la madre.

Se recurre por la madre el régimen de visitas establecido en la sentencia alegando infracción del art. 94 del código civil , interesando se fije un régimen de visitas de fines de semana alternos y dos visitas intersemanales con la menor. E infracción errónea en relación con los arts. 91 , 93 y 142 y ss del código civil en relación con la prestación de alimentos y se establezca una pensión alimenticia para los menores de 800 euros al mes, y caso de considerarse excesiva en la cantidad baremada de 680 euros.

El demandado, por su parte, impugna la sentencia por la vía que habilita el art. 461 LEC . en el sentido de que se establezcan dos visitas intersemanales con la menor Caridad y en los mismos días con el hijo mayor Martin . Y en evitación de conflictos el orden de turno para los periodos vacacionales, en caso de desacuerdo, corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los impares.

SEGUNDO.-La cuestión planteada en esta alzada sobre el régimen de visitas ha de resolverse teniendo presente que el derecho de visitas debe estar subordinado al interés y beneficio del menor, sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, en este sentido la STS de 11/07/2002 afirma la ' preeminencia del principio o dogma en toda materia concerniente a la filiación, sea matrimonial o no extramatrimonial, inserto en el 'bonum filii'.... en cuyo supuesto serán los tribunales, lo que decidan como y en que forma se cumplen las garantías de aquel dogma'.Viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103,1 , 154 , 158 y 170 del código civil ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 constitución ), pudiendo el tribunal decidir libremente a tenor de lo dispuesto en los arts. 91 del código civil y 751 y 752 de la ley procesal lo más conveniente para los menores en función de las circunstancias concurrentes e independientemente de las pretensiones concordes o no de los progenitores sobre el particular a decidir, al no regir respecto de los menores el principio dispositivo o de rogación de parte. Dice la STS de 25 de abril de 2011 :' la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a la de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses'.

A fin de agotar el tema, esta Audiencia , y en concreto esta sección se ha pronunciado reiteradamente, entre ellas en la de 30 de junio de 2014 en el sentido siguiente: ' Ciertamente los artículos 94 y 160 del Código Civil regulan el derecho de los progenitores que no tengan consigo a los menores a visitarlos y advierte que judicialmente sólo se podrá limitar o suspender ese derecho cuando se dan graves circunstancias que así lo aconsejen, actuando este supuesto como excepción a la regla general de carácter imperativo -el precepto emplea el término 'gozará'-, en cuanto a las relaciones personales entre padres e hijos y como toda excepción ha de ser cumplidamente probada.

Ello es así porque el derecho de visitas está subordinado al interés y beneficio del menor y ese sentido proteccionista se manifiesta en la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, en cuanto que su artículo 9, en relación con el 3, permite a los Tribunales decretar la separación del menor de sus padres, cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en interés superior del niño ( Sentencia de 12 de febrero de 1992 ), y en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, sienta como principio general la primacía del interés como superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11-2-a ), aplicable por tanto al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean mas adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los años, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda mas convenirle para su integración tanto familiar como social.'

En el presente supuesto y respecto a la solicitud de la madre de fijar un régimen de visitas de fines de semana alternos frente a la fijación de tres fines de semana al mes establecido en la resolución impugnada, dicha pretensión ha de decaer.

Esta Sala considera que el régimen fijado, atendiendo a los criterios antes expuestos, y las circunstancias concurrentes en el caso examinado, en que ambos progenitores están plenamente capacitados para ejercer su rol de padres, y de hecho lo ejercen sin que se aprecie inconveniente alguno por parte de ninguno de ellos, estando los niños perfectamente con ambos, pretendiendo el padre una custodia compartida que no tiene cabida por las razones expuestas en la resolución, plenamente ajustadas a derecho, es por lo que se estableció ese régimen de visitas más amplio del habitual, y con el que esta sala muestra conformidad compartiendo la decisión adoptada por el juez de instancia, respecto a lo adecuado del régimen de visitas amplio fijado en la sentencia. Y ello a fin de que ambos progenitores puedan continuar ejerciendo un rol activo en el cuidado y atención de los hijos, lo que se posibilita con un régimen amplio de estancia y visitas como el acordado.

En base a ello, manteniéndose el régimen amplio fijado en la resolución de instancia, y pese a que la solicitud de la madre de fijación dos días intersemanales se hace desde el planteamiento del establecimiento de fines de semana alternos en que quedaría reducido el tiempo de estancia con el progenitor, pero dado que ambos progenitores, como se desprende de sus respectivos recursos, están conformes en ampliar a dos días las visitas intersemanales, esta Sala no ve inconveniente alguno en ampliar ese tiempo, quedando fijados en dos días las visitas intersemanales con el padre, bien entendido que lo fijado es un mínimo, y todo ello a salvo de los acuerdos que puedan alcanzar los padres al respecto.

Con las matizaciones y concreciones señaladas en la impugnación de la sentencia que realiza el Sr. Ezequias en relación a las visitas intersemanales, que quedarán fijadas en martes y jueves, a falta de otro acuerdo, de 10 a 13 horas en tanto la menor Caridad no se encuentre escolarizada y no varíe el horario del padre, incluyendo también al hijo menor Martin en las estancias intersemanales, que se realizarán en esos mismos días de martes y jueves desde las 14 horas en que recogerá al hijo a la salida del colegio almorzará con él y lo llevará a la actividad extraescolar, momento en que finalizará la visita. Y cuando el horario del padre varíe las estancias intersemanales con los hijos se llevaran a cabo de 16 a 20 horas.

Fijando un turno para la elección de los periodos de vacaciones escolares de los menores, para el caso de desacuerdo, y en evitación de problemas futuros, la elección de dicho periodo corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los impares.

Manteniéndose las entregas y recogidas en el lugar fijado en la sentencia, las que no se efectúen en el colegio se realizarán en el punto de encuentro de Avilés con sujeción a los horarios fijados.

TERCERO.-Esta Sala tiene declarado con reiteración, recogiendo la jurisprudencia del TS ( doctrina contenida en sus sentencias de 16 de julio de 2002 y 5 de octubre de 1993 , entre otras, interpretando el Art. 146 del Código Civil ), como así se hace constar en la sentencia de 23 de junio de 2014 : 'que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones más especificas alcanza a la cuantía, en cuya determinación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

Con relación a la cuantía de la pensión de alimentos, ha de significarse que, teniendo los padres el primario deber de atender las necesidades de los hijos como dispone el art. 39 de la Constitución , lo que tiene su reflejo en el Código Civil al imponerles la obligación de alimentos, su reconocimiento y cuantificación, se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos del guardador ( arts. 93 , 145 y 146 del código civil ), de modo que la determinación de este derecho debe venir configurada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos.

En la actualidad la madre no trabaja ni percibe ingresos, salvo los que recibe como ayuda de su propia familia, si bien en el acto de la vista manifestó que tiene perspectivas de trabajo en el futuro pasó la criba de interina en educación y ahora se encuentra en disposición de trabajar en cualquier cosa. Vive en una casa propiedad de sus padres y paga una cuota hipotecaria de 350 euros al mes.

El padre es profesor de secundaria con unos ingresos en torno a los 1.737.67 euros mensuales y así se refleja en la sentencia, no cuestionado por ninguna de las partes. Tiene arrendada una vivienda en Salinas por la que paga 380 euros y paga el préstamo hipotecario de la parte de la finca que adquirió con Dña. Pura por un total de 495 euros al mes.

Los menores, de 7 y 3 años de edad en la actualidad, asisten a un colegio concertado con actividades extraescolares del mayor de futbol y piscina, con gastos normales para su edad y sin necesidades especiales por razón de estudios o salud.

El importe fijado en la sentencia de 450 euros al mes lo consideramos correcto y adecuado atendiendo tanto a las necesidades de los menores como a los ingresos del progenitor, sin que debamos atenernos a los baremos fijados, pues debe darse prioridad y considerar todas las circunstancias particulares de cada concreto como sucede en este caso.

Por lo que ha de confirmarse también este extremo de la resolución.

CUARTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada ex 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil ni por el recurso interpuesto con carácter principal ni por el interpuesto con el carácter de impugnación.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. García Angulo en nombre y representación de DÑA. Pura contra la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2015 por el juzgado de primera instancia nº 5 de Avilés . Y estimar en parte el recurso interpuesto por vía de impugnación contra la misma sentencia por la Procuradora Sra. Muro de Zaro Otal en nombre y representación de D. Ezequias y, en consecuencia, confirmándola en el resto de pronunciamientos, revocar en parte la citada resolución en el único sentido en ampliar en dos días las visitas intersemanales con el padre, que quedarán fijadas en martes y jueves, a falta de otro acuerdo, de 10 a 13 horas en tanto la menor Caridad no se encuentre escolarizada y no varíe el horario del padre, incluyendo también al hijo menor Martin en las estancias intersemanales, que se realizarán los mismos días de martes y jueves desde las 14 horas en que recogerá al hijo a la salida del colegio almorzará con él y lo llevará a la actividad extraescolar, momento en que finalizará la visita. Y cuando el horario del padre varíe las estancias intersemanales con los dos hijos se llevaran a cabo de 16 a 20 horas. La elección del periodo de vacaciones, en caso de desacuerdo, corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los impares.

Sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.