Sentencia Civil Nº 99/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 21/2016 de 13 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00099/2016

RPL 21/2016

S E N T E N C I A Nº 99

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Dª ARANTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En Palma de Mallorca a catorce de abril de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presente autos de Concurso Voluntario número 428/12, (Pieza Sexta de Calificación), seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Palma, Rollo 21/16, entre partes, de una y como apelantes, la concursada ES TORRENT SES SALINES S.L. y los afectados por la calificación DON Rodrigo Y DON Saturnino , representados por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARIA GARAU MONTANÉ y asistidos del Letrados DON CARLOS DEL CASTILLO BLANCO Y DON GUILLERMO ROMANÍ FOURNIER, y de otra, como apelada la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTE la Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Palma en fecha 17 de octubre de 2014 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente 'Que debo acordar y acuerdo:

1. declarar CULPABLE el concurso de ES TORRENT DE SES SALINES S.L.;

2. determinar como personas afectada por la calificación a D. Saturnino y D. Rodrigo ;

3. inhabilitar a D. Saturnino y D. Rodrigo para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, durante el período de dos años;

4. privar a D. Saturnino y D. Rodrigo de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa;

5.- condenar de forma solidaria a D. Saturnino y D. Rodrigo a abonar el 25% del déficit concursal;

6. sin hacer expresa declaración respecto al pago de las costas procesales derivadas del incidente de oposición'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la concursada y por los afectados por la calificación se interpusieron recurso de apelación y seguidos los respectivos recursos por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 5 de abril del corriente año, quedando los autos conclusos para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia por la que se califica de culpable el concurso voluntario de ES TORRENT SES SALINES S.L., por concurrencia de la causa prevista en el artículo 165.1 de la Ley concursal ; y se declaran personas afectadas por dicha calificación a Don Saturnino y Don Rodrigo , en su condición de administradores de la entidad concursada, inhabilitándole para administrar bienes ajenos o para representar a cualquier persona durante el período de dos años, con perdida de los derechos que tuviera como acreedor concursal o de la masa y se le condena al pago del 25% del déficit concursal, se alzan aquellos quienes en sus respectivos recursos y en común, alegan como motivos de impugnación que no concurren los requisitos para la declaración culpable del concurso por solicitud tardía; que en cualquier caso, tampoco se ha acreditado que el retraso haya agravado la situación de insolvencia; y falta de motivación en relación con la condena de los administradores al pago del 25% del déficit concursal.

Por su parte los codemandados alegan, igualmente, nulidad de actuaciones desde el momento en que, pese a la advertencia, la administración concursal acudió a la primera vista señalada, sin asistencia del letrado, lo que a su entender no debió ser subsanado por el juzgado, señalando nueva vista, y que en consecuencia, deben retrotraerse las actuaciones a dicho primer señalamiento teniendo por incomparecida a la Administración concursal y con ello desistida de su demanda con expresa condena en costas; y finalmente por la representación del codemandado Don Saturnino , se alega igualmente la falta de informe razonado y documentado en relación a la imputación y condena que se pretende con el informe de calificación (demanda defectuosa) e incongruencia extrapetita, porque a su entender el juzgador en su resolución toma en consideración una causa de culpabilidad distinta a la alegada por la Administración concursal.

SEGUNDO.-Centrado de este modo los términos de la presente alzada, y comenzando con el análisis del vicio de nulidad denunciado, no podemos compartir las alegaciones en que las partes apelantes fundan su pretensión, desde el momento en que no se aprecia que la subsanación acordada por el juez a quo, les haya originado indefensión, y como es sabido, para que proceda la nulidad invocada, se precisa no sólo que se haya prescindido de normas esenciales del procedimiento, sino que por esa causa se haya originado indefensión a quien la invoca ( art. 238 LOPJ ), prueba de que ello es así, es que los propios apelantes nada alegan al respecto en sus respectivos recursos.

Igual suerte desestimatoria debe correr la excepción en el modo de proponer la demanda, concordando en este extremo lo ya resuelto al respecto por el Juez a quo por Auto de fecha de 28 de marzo de 2014, en orden a que las deficiencias que denuncia respecto del escrito de la Administración concursal sobre la propuesta de calificación del concurso, no impiden que no se pueda conocer con claridad, los hechos que sirven de fundamento a su pretensión.

TERCERO.-Entrando ahora en el análisis de los restantes motivos de apelación, vaya por delante que este Tribunal revisado nuevamente el contenido de los autos y el resultado de las pruebas practicadas, no puede sino compartir, por acertada, la totalidad de los razonamientos jurídicos que se contienen en la resolución recurrida, sin que pueda tampoco apreciarse que incurra en el vicio de incongruencia denunciado, antes al contrario, el juez a quo en la resolución recurrida hace un exhaustivo y pormenorizado análisis todas las cuestiones jurídicas y fácticas debatidas en el proceso, sin apartarse en ningún momento de los hechos aducidos por las partes y en los que basa su decisión de la calificación culpable del concurso, de modo que una mera remisión al contenido de aquella motivación se estima suficiente para desestimar la totalidad de los motivos de impugnación alegados por los recurrentes y con ello a confirmar el fallo contenido en la sentencia apelada.

Ello no obstante, recordar, por lo que se refiere al vicio de incongruencia que se denuncia, que nuestro Tribunal Constitucional tiene declarado reiteradamente que la congruencia de las sentencias que, como requisito de las mismas establece el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que los litigantes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar mas de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida.

Asimismo, debe precisarse que la congruencia de las sentencias no ha de ser entendida en términos absolutos que obligue a los órganos jurisdiccionales a la aceptación o denegación estricta y literal de lo solicitado por las partes, sino que, por el contrario, permite matizar lo por ellas pedido, de acuerdo con la esencia de lo debatido en la litis. Y en este sentido merece destacar la STS de 13 de febrero 2001 que estableció, a este respecto, lo siguiente 'En esta misma línea jurisprudencial hay que hacer referencia también a que para mantener la congruencia basta con que la sentencia resuelva las pretensiones de las partes, aunque al hacerlo se agreguen extremos accesorios que, sin alterar los pronunciamientos principales, conduzcan a la efectividad en trámite de ejecución - sentencia de 23 de abril de 1956 , 4 de febrero 1959 , 16 de julio 1987 y 5 de febrero de 1996 - siendo suficiente la conexión interna entre ambos términos, de tal modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte - sentencia 8 y 21 de febrero de 1985 , 13 de octubre de 1986 , 24 de julio de 1989 y 5 de febrero de 1996 - no dándose incongruencia en las resoluciones judiciales que dan acogida a aspectos complementarios o accesorios que estén suficientemente comprendidos en el objeto del debate e implícitamente en la pretensión deducida en la demanda - sentencia de 15 y 16 de octubre de 1984 , 5 de junio de 1989 , 22 de julio de 1989 , 5 de febrero 1990 y 12 de marzo de 1990 -'.

En punto a la incongruencia extra petitum señala la S.T.C. 2ª 182/2.000 de 10 de julio 'La incongruencia por exceso o extra petita es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes. Implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. En tal aspecto, constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes, que impide al Juzgador pronunciarse, en el proceso civil, sobre aquellas peticiones que no fueron esgrimidas por las partes, a quienes se atribuye legalmente la calidad de verdaderos domini litis y conformar el objeto del proceso, delimitado a tales efectos por los sujetos del mismo -partes-, por la súplica -petitum- y por los hechos o la realidad histórica que actúa como razón o causa de pedir -causa petendi- Ello no comporta que el juez haya de quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio iura novit curia permite al juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado; por otro lado, el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente formuladas por los litigantes, de tal forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal o expresamente ejercitada estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulado o de la cuestión principal debatida en el proceso'.

Debemos recordar que la Administración Concursal en su escrito de calificación expresamente relacionó que la concursada incumplió ampliamente la obligación de solicitud del concurso dentro del plazo establecido en el artículo 5, en relación con el artículo 2 de la Ley Concursal , y aún siendo cierto que hubiera sido deseable y de mayor técnica jurídica, concretar con mayor precisión la justificación de dicha pretensión, no lo es menos que la apreciación de defectos procesales en los escritos rectores del proceso debe ser restrictiva, y en el caso, no se aprecia que dicha falta de precisión haya ocasionado indefensión alguna a la partes, desde el momento en tuvieron oportunidad de rebatir y así lo hicieron, tanto la concurrencia de los presupuestos de la calificación del concurso como culpable, en especial si se produjo una solicitud tardía del concurso, y, en su caso, sin con ello se agravó o generó el estado de insolvencia, y la responsabilidad patrimonial de su administrador, de manera que tampoco se aprecia que la resolución de instancia incurra en el vicio denunciado, cuando se ha limitado a resolver sobre la petición de declaración de culpabilidad en base a los requisitos que se precisan para apreciar la causa de calificación culpable invocada, y canalizada adecuadamente los pronunciamientos que de dicha calificación se derivan.

Cuestión distinta y que constituye precisamente objeto tanto de la instancia, como ahora de la apelación, es si, con base en la prueba y determinaciones del procedimiento, pueda llegarse o no a la solución precisada en la resolución recurrida.

CUARTO.-Entrando ahora en el análisis de si concurre o no la causa apreciada por el juez a quo, para la calificación del concurso como culpable, la sentencia de instancia declara culpable el concurso fundándose en la causa prevista en el artículo 165.1, esto es, cuando el deudor o sus representantes legales, hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso, que debe conectarse a su vez con el artículo 5.1 LC , que exige la solicitud de declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

En la resolución de instancia la calificación de concurso culpable se fundamenta en el retraso en la presentación de la solicitud de concurso, que aparece absolutamente motivada, con basamento en la naturaleza de los créditos que relaciona en la propia resolución concretando los ejercicios de los que derivan, por lo que aún tomando como referencia la fecha recogida en la propia resolución recurrida ( segunda mitad del año 2011) es claro que la presentación de la solicitud de concurso (julio de 2012), es claramente tardía y contraria al deber impuesto en el artículo 5, en relación con el artículo 165.1, de la Ley concursal y que en modo alguno queda desvirtuado por las alegaciones que efectúan los recurrentes

QUINTO.-Por lo que se refiere a la falta de incidencia en la generación o agravación del estado de insolvencia, o la falta de dolo o culpa grave en la persona afectada por la calificación, ya tuvo ocasión de señalar este mismo Tribunal en sentencia de fecha 22 de mayo de 2014 , que el artículo 165 LC establece una presunción iuris tantum, que se proyecta tanto sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la insolvencia a partir de las conductas que contempla, y que en el caso, conforme a lo expuesto no ha quedado desvirtuada por prueba alguna, antes al contrario, como se razonará posteriormente al analizar la cuantificación de la condena contra las personas afectadas por la calificación, lo que se ha constatado es que con el tiempo la situación de insolvencia continúo incrementándose; citábamos al respecto la reciente STS de 1 de abril de 2014 ' esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164,En este sentido la STS de 1 de abril de 2014 refiere ' esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )'.apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )'.

SEXTO.-Finalmente por lo que se refiere a la falta de motivación en la imposición y cuantificación de la condena por déficit a las personas afectadas, en la Sentencia de 7 de marzo de 2012 de este Tribunal argumentamos que 'La ley no establece cual es criterio que el Juez ha de seguir para imponer o no imponer dicha responsabilidad. Sin embargo, el Tribunal Supremo en varias sentencias ya se ha pronunciado sobre la naturaleza de la responsabilidad concursal que resulta el art. 172 bis LC , así descartando su naturaleza sancionatoria, considera que se trata de una responsabilidad resarcitoria. En su sentencia de 17 de noviembre de 2011 (STS 8004/201, ponente Jesús Corbal ) el Alto Tribunal remitiéndose a la sentencia previas de 23 de febrero de 2011 (núm. 56), de 12 de septiembre de 2011 (núm. 615) , y de 6 de octubre de 2011 (núm. 644) dice que 'la norma no es sancionadora porque la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales, sean de hecho o de derecho, que establece el art. 172.3 [desde la Ley 38/2011, de 10 de octubre , de reforma de la LC 22/2003, el art. 172 bis] deriva de serle imputable el daño que indirectamente fue causado a los acreedores en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa'. El objetivo de aquel precepto es exigir a los administradores la reparación del daño causados, directa o indirectamente, a los acreedores de la sociedad concursada que han visto perjudicados sus créditos por la insuficiencia del patrimonio de la compañía para pagarlos, en ese sentido la naturaleza de la responsabilidad es resarcitoria'.

Mas recientemente la STS de 20 de diciembre de 2012 , con remisión, entre otras a aquellas resoluciones, refiere 'El sentido propio de las palabras que componen la norma del artículo 172, apartado 3, no permiten, en buena técnica, condicionar el ejercicio de una potestad, como la atribuida al Juez del concurso - esto es, la de decidir si debe condenar a la satisfacción del déficit concursal, a que administradores, en qué medida y con qué alcance -, a la presencia de un daño indemnizable ni a la influencia del comportamiento imputado a los administradores o liquidadores de la persona jurídica sobre la generación o agravación del estado de insolvencia de la misma, cuando - como acontece en el caso enjuiciado - la calificación del concurso como culpable ha resultado de la concurrencia de, al menos, uno de los supuestos descritos el apartado 2 del artículo 164. Lo que pretende el recurrente significaría, además de evitar el llamado canon hermenéutico de la totalidad, confundir daño y su indemnización con deuda - de la sociedad - y asunción de la misma.

El criterio sistemático, utilizado para iluminar unos con otros los textos legales, no favorece la postura del recurrente, dado que la indemnización de daños está específicamente prevista en la norma que antecede, en el propio artículo 172, a la que interpretamos, esto es, la del ordinal tercero del apartado 2 del mismo artículo 172, que - de aceptarse su interpretación - convertiría en innecesaria de todo punto la que ha sido aplicada por el Tribunal de apelación.

Pero, especialmente, carece de fundamento exigir para la procedencia de la condena de que se trata que el administrador hubiera causado o agravado la insolvencia de la sociedad, pues no lo exige el artículo 172, apartado 3, ni resulta, sino lo contrario, del 164, apartado 2, de la propia Ley, que, se vuelve a recordar, determinó que el concurso se declarase culpable al mandar efectuar tal calificación ' en todo caso ', si es que concurriera cualquiera de los supuestos que describe - en el supuesto enjuiciado lo hizo el de su ordinal segundo-.

Aunque posiblemente hubiera evitado confusiones separar con mayor nitidez los apartados 1 y 2 del artículo 164, es lo cierto que este último no constituye un mero desarrollo del primero, sino que contiene la relación de conductas antijurídicas a las que el legislador, tras efectuar las oportunas valoraciones, anudó ' en todo caso ' - esto es, aunque el administrador no hubiera causado o agravado la insolvencia de la sociedad - la declaración de concurso culpable y las consecuencias que de ella se derivan según los preceptos que componen el sistema.

Trasladar el debate reproducido por el recurrente a si la responsabilidad tiene un fundamento sancionador o indemnizatorio - u otro distinto, que los hay - será útil o no, pero sólo procedente una vez interpretadas las normas aplicables - que es lo que reclama la seguridad jurídica -, no antes y menos para acomodar a una premisa supuestamente inatacable el recto sentido de aquellas.

En conclusión, la sociedad luego concursada incumplió el deber de llevanza de la contabilidad; el artículo 164, apartado 2, de la Ley 22/2003, de 9 de julio , imponía la calificación del concurso como culpable; y los órganos judiciales de ambas instancias aplicaron correctamente - razonable y motivadamente - el artículo 172, apartado 3 de la misma Ley .

En la sentencia 501/2012, de 16 de julio , destacamos, en la interpretación de dicha norma, que la misma no establece ' (...) una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave - imperativamente exigible al amparo del artículo 172.2º.3 de la Ley Concursal -, sino (...) un supuesto de responsabilidad por deuda ajena cuya exigibilidad requiere: ostentar la condición de administrador o liquidador (...); que el concurso fuese calificado como culpable; la apertura de la fase de liquidación; y la existencia de créditos fallidos o déficit concursal ', así como que ' no queda oscurecida la naturaleza de la responsabilidad por deuda ajena por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo - algo impensable tratándose de daños y perjuicios en los que necesariamente debe responder de todos los causados'.

En el caso se ha estimado probado que los administradores han incumplido la obligación del deber de promover en tiempo la declaración de concurso, con las consecuencias concretos apuntadas de agravación de la situación, por aumento de las deudas, sin que conste probado, la existencia de alguna circunstancias objetiva o subjetiva, que justificara dicha demora, por lo que en orden a la individualización de su conducta y tomando como referencia aquel detrimento de los fondos propios en el ejercicio en que debió ser presentada la solicitud, según aparece reflejado en la propia documentación de la concursada (folios 253 y ss), se estima mas que justificado el porcentaje del 25% del déficit que se establece en la resolución recurrida.

SEPTIMO.-Las anteriores consideraciones obligan a desestimar los recursos de apelación y confirmar la resolución apelada, con expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.-Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de Apelación interpuestos por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARIA GARAU MONTANÉ en representación de ES TORRENT SES SALINES S.L., DON Saturnino Y DON Rodrigo , contra la Sentencia de fecha 17 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Palma , en los autos de Concurso Abreviado número 428/12 (Pieza Sexta de Calificación) de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, condenando a los apelantes al pago de las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.