Sentencia Civil Nº 99/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 30/2016 de 26 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933857

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.42.2-2014/0018600

Recurso de Apelación 30/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Madrid

Autos de División Herencia 148/2014

APELANTE:Dña. Braulio y Dña. Antonia

PROCURADOR D. DOMINGO JOSE COLLADO MOLINERO

APELADO:Dña. Justa

PROCURADOR Dña. MARGARITA MARIA SANCHEZ JIMENEZ

SENTENCIA Nº 99/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. ª CARMEN MÉRIDA ABRIL

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de división de herencia número 148/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Madrid, seguidos entre partes; de una, como demandados-apelantes,D. ª Antonia y D. Braulio representados por el Procurador D. Domingo José Collado Molinero; y de otra, como demandante-apelada,D. ª Justa representada por la Procuradora D. ª Margarita Sánchez Jiménez.

VISTO, siendo Magistrada Ponente laIlma. Sra. D. ª CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Madrid, en fecha 17 de junio de 2015, se dictó Sentencia número 93/2015 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMANDO la oposición a las operaciones particionales formuladas por Dª Antonia y D. Braulio , a través de escrito presentado por el Procurador D. Domingo José Collado Molinero, se aprueba el Cuaderno Particional confeccionado por el contador-partidor D, Mateo , con expresa imposición de las costas causadas a la parte impugnante'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 24 de febrero de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

D. Braulio y Dª Antonia interponen recurso de apelación contra la sentencia que desestimó su oposición a las operaciones particionales de la herencia de su tía D. ª Clemencia confeccionadas por el contador- partidor D. Mateo .

Para la resolución del presente recurso son antecedentes de interés los siguientes:

1.- D. ª Justa promovió la división judicial de la herencia de su hija D. ª Clemencia , fallecida el 14 de noviembre de 2012 en estado de soltera, sin descendientes, habiéndole sobrevivido tan solo su madre.

La causante falleció habiendo otorgado su último testamento abierto ante el Notario de Madrid D. Francisco José De Lucas Cadenas con fecha 3 de febrero de 2012 en el que estableció las siguientes disposiciones sobre los bienes de su herencia:

a.- Reconoce a su madre D. ª Justa la cuota legitimaria que por ley le corresponde y la instituye heredera fiduciaria de residuo sobre la mitad de la herencia (cláusula primera).

b.- Instituye herederos fideicomisarios de residuo por partes iguales a sus dos sobrinos D. Braulio y D. ª Antonia (cláusula primera).

c.- En el remanente instituye herederos universales, por iguales partes, a sus dos sobrinos, D. Braulio y D. ª Antonia , quienes serán sustituidos vulgarmente, para el caso de premoriencia, por sus respectivas extirpes de descendientes, y en su defecto, con derecho a acrecer.

2.- Designado contador partidor, éste practicó un cuaderno particional en el que no tuvo en cuenta el fideicomiso de residuo que gravaba la legítima de D. ª Justa e inventarió en el activo una vivienda en Madrid, sita en CALLE000 , nº NUM000 , piso NUM001 , número NUM002 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 6 de Madrid, finca número NUM003 , folio NUM004 del tomo NUM005 , libro NUM006 , que valoró en 275.000 euros.

3.- D. Braulio y D. ª Antonia formularon oposición al cuaderno particional alegando, en lo que aquí interesa, los siguientes motivos: a) la valoración del bien inmueble es bastante baja respecto a su precio real de mercado que cifra en 303.500 euros; b) se ha omitido la inclusión de un seguro 'Plan de jubilación 2000' del que los sobrinos impugnantes eran únicos beneficiarios, gastos de sepelio por ellos abonados, gastos que han sufragado para mantener los bienes de la masa hereditaria o caudal relicto, y otros gastos ordinarios: IBI y tasas de basura de los años 2012, 2013 y 2014, recibos de electricidad, agua, ocupación de una plaza de garaje de D. ª Antonia para guardar el vehículo Peugeot incluido en el inventario, aportaciones a la cuenta corriente de la causante para hacer frente a las domiciliaciones que ésta tenía de comunidad de propietarios, cuotas del crédito hipotecario y demás créditos incluidos en el cuaderno particional, y dos ingresos efectuados por dos familiares de las partes por importe total de 1.600 euros.

4.- El Juzgado de Primera Instancia aprueba las operaciones particionales del contador partidor desestimando la oposición. Sus razones, en esencia, y en relación a lo que es objeto del recurso, son las siguientes: a) la falta de solicitud previa de tasación o valoración de la vivienda, único inmueble del caudal relicto, no afecta al reparto entre todos los herederos en proporción a sus cuotas en la herencia, pues el aumento o disminución del valor aprovecha o perjudica igual a todos los herederos; y b) respecto a los demás conceptos y gastos: la falta de mención del seguro se explica por la disposición del importe del seguro previamente ingresado en la cuenta de la causante para atención de la amortización del préstamo y recibos a cargo, y respecto de los restantes ha de prevalecer la previsión del art.1085 del Código Civil que, referida a gastos efectuados con posterioridad al fallecimiento y a favor de la masa hereditaria, no pueden anticiparse como cómputo del pasivo de la herencia.

5.- El recurso planteado por la representación procesal de D. Braulio y D. ª Antonia se articula en tres motivos:

1º) Error en la apreciación de la prueba e infracción del art.1063 del Código Civil .

2º) Infracción del art.84 de la Ley General de Seguro y del art. 1063 del Código Civil .

3º) Infracción de las normas que regulan los actos de avalúo.

Se articula un cuarto motivo bajo la denominación de 'costas', que no es tal, sino la solicitud de condena en costas de la parte apelada para el caso de la estimación de su recurso, por aplicación de las normas legales contenidas en los arts.398 y 394 LEC .

Terminó suplicando se dicte sentencia por la que se revoque la resolución apelada, dictando otra que 'declare la inclusión en el cuaderno particional y el derecho a su cobro por los recurrentes en el acto de la partición de las cantidades derivadas de los pagos efectuados referenciados en este recurso, también de los derivados del exceso correspondiente a los ingresos en la cuenta corriente de la causante respecto de los realizados por la parte apelada, y así mismo reconocer como crédito frente a la masa el importe derivado del abono de la indemnización por causa de muerte que la Mutualidad Aseguradora Divina Pastora realizó en la cuenta de la causante, dejando sin efecto la imposición de costas e imponiendo las derivadas del recurso a la parte contraria si mostrara su oposición o impugnara el presente recurso'.

La parte recurrida interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Motivo primero: Error en la apreciación de la prueba e infracción del art.1063 del Código Civil .

1.- En su desarrollo argumental sostiene el recurrente que la sentencia apelada desestima su reclamación por entender de aplicación el art. 1085 en relación con el art. 1108 del Código Civil , remitiendo a los recurrentes a un procedimiento de reclamación de cantidad frente a la coheredera, decisión que, a su entender, infringe el art. 1063 del Código Civil que prevé la inclusión en la partición de los gastos útiles y necesarios realizados en los bienes de la herencia.

Considera así que la documental aportada justifica las modificaciones e inclusiones a realizar en el inventario puesto que el saldo 'actual' de la cuenta descrita en el numero 3.1º del inventario de la entidad Barclay`s, número de contrato NUM007 , se adjudica a D. ª Justa en un 50% , y en un 25% para cada uno de los recurrentes, si bien este 'saldo actual', es inferior al que había a la fecha de fallecimiento debido a que en ella se siguieron efectuando cargos periódicos y órdenes de pago e ingresos por terceros, herederos en gran medida, pero por diferente importe, siendo lógico que quien haya aportado más al saldo de la referida cuenta bancaria para sufragar todos esos gastos necesarios tenga reconocido como crédito a su favor la diferencia de lo aportado. Y evidentemente, concluye, para que los herederos puedan abonarse recíprocamente en la partición las aportaciones realizadas para sufragar gastos de tal naturaleza, estos deben recogerse en la misma.

2.- La primera cuestión a abordar es estrictamente jurídica y bascula sobre el régimen aplicable a los gastos de mantenimiento de los bienes del caudal relicto sufragados por los herederos y posteriores al fallecimiento, que para el juez de instancia es el comprendido en el art. 1085, y para los recurrentes el del art.1063, ambos del Código Civil ; preceptos entre los que existen sustanciales diferencias puesto que obedecen a diferentes ámbitos y funcionalidades, como se evidencia de su ubicación sistemática y de su regulación legal, de las que se extrae que nos encontramos ante créditos de distinta naturaleza por su elemento subjetivo y temporal. Así mientras el art.1063 se refiere a loscréditos que los coherederos tengan frente a la comunidad hereditariay hayan sido originados durante elperiodo de indivisión, el art. 1085 lo hace a loscréditos que un coheredero tenga frente a otro coherederoen el importe que exceda de su participación en la herencia por el pago hecho a los acreedores de las deudas hereditariasdespués de la partición.

El TS en sentencia de 25 de julio de 2002, rec. 474/1997 , estima la distinción referida del elemento subjetivo pues declara que «en cuanto a lo previsto en el artículo 1063 del Código Civil , como pone de relieve la generalidad de la doctrina, la expresión legal 'deben abonarse recíprocamente en la partición' no es apropiada, pues se tratará, en su caso, de aportaciones a la masa todavía partible o de valores a deducir de la misma, pero no entre los coherederos. Es decir, la responsabilidad no es entre los coherederos, sino entre los herederos y la herencia».En el mismo sentido la STS de 7 de marzo de 2.008 .

Por lo demás, abierta la sucesión a la muerte del causante, y hasta que finalicen las operaciones particionales, queda constituida una comunidad hereditaria sobre la herencia yacente, periodo de interinidad de los bienes que tiene lugar hasta la práctica de las operaciones particionales y al que le es de aplicación el art. 1063 del Código Civil .

Una vez hecha la partición, los herederos responden del pago de las deudas del causante,ultra viressi aceptaron la herencia pura y simplemente ointra viressi lo hicieron a beneficio del inventario. Esta responsabilidad es solidaria de los coherederos a no ser que uno solo de ellos sea el obligado al pago, porque así lo dispuso el testador o le fue adjudicada la deuda al hacer la partición (art. 1.084). La obligación de los coherederos de pagar las deudas es proporcional a la cuota que le haya correspondido en la herencia. Si uno de ellos paga más de lo que le corresponde, podrá exigir de los demás su parte proporcional (artículo 1.085).

En el presente proceso de división del caudal, los gastos que se reclaman son anteriores a la partición, y se generaron en el periodo de indivisión, por lo que se trata de un crédito de un heredero frente a la herencia y no de un heredero frente a otro, estimando aplicable el art.1063, y en consecuencia con ello, concluir que deberán formar parte del inventario, entre otros y en lo que aquí interesa, elimporte de los gastos o impensas útiles y necesariasque cualquier heredero hubiese realizado sobre los bienes hereditarios.

3.- Proyectando la anterior previsión legal al análisis de los gastos cuya inclusión en el inventario interesa el recurrente y solicita en su escrito de recurso (ninguna mención hace en él a los gastos de sepelio ni de ocupación del garaje), se sigue realizar los siguientes pronunciamientos:

1.- Alegan los recurrentes que el extracto bancario de Barclay,s (documento nº 22 del apelante y nº 1 del apelado) justifica que la promotora abonó 1600 euros en la cuenta de la difunta y los recurrentes abonaron un total de 2859 euros, por lo que existe un exceso de 1259,43 euros que tienen derecho a que se les reconozcan en la partición.

Alega el apelado que los recurrentes aportaron a la cuenta de su tía un total de 3.056,92 euros; sin embargo dispusieron de un total de 1415 euros por lo que el saldo neto aportado por ellos no es de 2859 euros como pretenden, sino de 1641,92 euros, aportación equivalente a la suya de 1600 euros.

Efectivamente, el extracto de la referida cuenta revela disposiciones por cajero, traspaso y cobro de cheques por ventanilla desde el 14-11-2012, fecha de fallecimiento de la causante, hasta el 29-11-2012 ( disposición por caja de 300 € el 14- 11-2012, traspaso de 180 € el 21-11-2012, cheque por ventanilla de 635 € el 21-11-2012 y cheque por ventanilla de 300 € el 29- 11-2012) , que solo pudieron realizarse por D. Braulio , único autorizado en la cuenta 3.1, y que por ello han de ser computadas para obtener el importe de su aportación. Ahora bien, el apelado sostiene, como se verá, que el cobro del cheque de 635 euros por ventanilla y fecha 21 de noviembre de 2011 se destinó al pago del IBI y tasa de recogida de basura del ejercicio 2012, que se abonó en la misma fecha. Dicha disposición no puede computarse dos veces, una para enervar la procedencia del gasto del IBI y Tasa de recogida de basuras y otra para determinar el cómputo de su aportación a la cuenta corriente. Así pues, si deducimos del total de las aportaciones realizadas por los recurrentes -3056,92 €- el importe de las cantidades detraídas de la referida cuenta - 780 euros- , exclusión hecha del cobro del cheque de 635 euros, arroja la cifra de 2276,92 euros, aportación superior en 676.92euros a la de 1600 € que realizó la apelante, que deberá incluirse en el inventario.

2- Respecto a los pagos que se dicen realizados de 49,13 y 136,87 euros por facturas de gas natural y abonados con la tarjeta del Sr. Braulio (documentos nº a 3), estos no quedan acreditados, pues de la propia factura aportada (documento 1) para demostrar el domicilio del suministro, de fecha de emisión 4 de diciembre de 2013 e importe de 10,60 euros, se constata su domiciliación bancaria y su cargo en cuenta el 17 de diciembre de 2013 (extracto de Barclays); y de otro, los documentos nº 2 y 3, no identifican al titular de la tarjeta ni de la cuenta de cargo ni del punto de suministro y las operaciones se denominan de 'compra' y 'venta combustible domicilio'.

3.- La inclusión del pago del IBI del Ayuntamiento de Madrid y tasas de recogida de basuras del ejercicio 2013 abonadas por D. Braulio , en efectivo, por importe de 602,78 euros y 90,30 euros respectivamente se consideran justificados con los documentos aportados nº 4, 5 y 6, sin que la parte contraria haya mostrado ninguna objeción al respecto.

Se estima acreditado dicho gasto por importe de693,08€.

4.- La inclusión del pago del IBI del Ayuntamiento de Madrid y tasas de recogida de basuras del ejercicio 2012 abonadas por D. Antonia en efectivo, por importe de 545,03 euros y 86 euros respectivamente (doc.13 y 14), no es atendible puesto que dicho pago en metálico se entiende realizado con el cobro del cheque en ventanilla por importe de 635 euros de la cuenta de la causante el mismo día 21 de noviembre de 2012, al que ya nos referimos en el ordinal 1.

Corolario de lo expuesto, el motivo se estima parcialmente, lo que determina efectuar en la partición las adiciones o rectificaciones que sean procedentes, de conformidad con el art. 1063 del Código Civil y las Declaraciones Finales del Cuaderno particional.

TERCERO.- Motivos segundo: Infracción del art.84 de la Ley General de Seguro y del art. 1063 del Código civil .

Sostiene el recurrente que la sentencia apelada infringe el art. 84 de la Ley de Contrato de Seguro , aunque la denomina Ley General del Seguro, pues contrariamente a lo previsto en dicha norma, el importe del capital asegurado por la Mutualidad General de Previsión 'Divina Pastora' de 4.063,39 €, se ingresó en la cuenta del tomador (la causante), que había designado como beneficiarios de la póliza a los recurrentes, por mitades y partes iguales. Alega también que su SSª reconoce en la sentencia que la tomadora de la póliza de dicho seguro designaba como únicos beneficiarios a sus sobrinos D. Braulio y Dª Antonia .

El motivo del recurso deviene inatendible. Ni la sentencia recoge tal afirmación, pues se limita a enunciar los argumentos que aduce la parte opositora, ni ésta se desprende de los documentos nº 20 y 21 que solo contienen dos cartas de fecha 25 de febrero de 2009, al parecer firmadas por la causante, dirigidas a la Correduría de Seguros Cantelar S.A. y a Divina Pastora, sin constancia siquiera de su presentación, por las que se solicitaba la rectificación del beneficiario de dos pólizas de seguros, designando a sus sobrinos, sin que se haya acreditado por los recurrentes, a quienes incumbía, el contenido real de la póliza o su rectificación, lo que bien pudieron realizar aportando la póliza correspondiente, una certificación de la correduría, o proponiendo las declaraciones testifícales pertinentes.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Infracción de las normas que regulan los actos de avalúo

Opone la parte recurrente su disconformidad con el valor del único inmueble inventariado, si bien no invoca la norma que se dice infringida. En definitiva, cuestiona el avalúo que realizó el contador partidor sobre la vivienda sita en el número NUM000 de la CALLE000 de Madrid ( 275.000 €) por considerar que no tuvo en cuenta la superficie del trastero y las dos terrazas de la vivienda, los valores atribuidos fueron arbitrarios y sin soporte técnico, solo aportó un muestrario de valor y, lo más importante, que su valor distaba en mucho de su valor real de mercado, pretendiendo la sustitución de su criterio por el que figura en el informe emitido por D. Maximiliano .

Del análisis de las actuaciones, visionado de la grabación del acto de la vista, de la fundamentación del motivo del recurso y del contenido del informe aportado, se colige la confirmación de la resolución recurrida pues siendo el motivo del recurso el de la infracción de las normas que regulan los actos de avalúo, ninguna norma se cita que se considere infringida, estimándose adecuada, por demás, la decisión del juez de instancia, acorde con el criterio manifestado por el contador en el acto del juicio, relativo a que cualquier eventual desfase en la valoración del inmueble no afecta al reparto entre todos los herederos en proporción a sus cuotas, pues el aumento o disminución del valor aprovecha o perjudica igual a todos, lo que justificó la aplicación de la información estadística consultada de la página Web del Ayuntamiento, acorde a precios de mercado, evitando así gastos periciales. Además, el informe que se ha aportado, por fotocopia, no identifica la cualificación de su emisor, e impugnado, no ha sido ratificado; y en especial, incurre en un grave error cual es el entender que el avalúo ha de hacerse a la fecha del fallecimiento (noviembre de 2012), pues es reiterada jurisprudencia la que señala que será el correspondiente al momento o tiempo de la partición, o como dice el artículo 1074 CC , al tiempo en que las cosas fueron adjudicadas y no al tiempo de fallecer el causante ( STS de 27 de octubre de 2000 , 21 de octubre de 2005 y 14 de enero de 2015 ).

El motivo se desestima.

QUINTO.- Costas de la alzada

La estimación parcial del recurso y de la oposición a las operaciones particionales determinan, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 y 394 LEC , que no se haga expresa condena en costas ni del recurso ni de la primera instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º)ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso interpuesto por el Procurador D. Domingo José Collado Molinero, en nombre y representación de DÑA. Antonia y D. Braulio ,contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Madrid en fecha 17 de junio de 2015 , en los autos de División Judicial de Patrimonios nº 148/14.

2ª)REVOCAR PARCIALMENTEla misma, dictando otra en su lugar por la queESTIMANDO PARCIALMENTEla oposición a la operaciones particionales, se acuerda la inclusión en el cuaderno particional de los gastos realizados por D. Braulio y D. ª Antonia por importe de 1370 € y, en su caso, las rectificaciones precisas, lo que se efectuará en ejecución de sentencia como adenda al cuaderno particional siguiendo las bases establecidas en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, manteniendo el resto de los pronunciamientos, sin expresa condena en costas.

3º) No se hace especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a