Sentencia Civil Nº 99/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 597/2015 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00099/2016

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Antonio Piña Alonso, presidente, doña Josefa Otero Seivane y doña Mª José González Movilla Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 99

En la ciudad de Ourense a nueve de marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio de Divorcio procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 1 del Barco de Valdeorras, seguidos con el n.º 128/15, Rollo de Apelación núm. 597/15, entre partes, como apelante D.ª Sonia , representada por el Procurador D. Jorge Vega Álvarez, bajo la dirección de la Letrada D.ª Victoria Eugenia Diéguez Guerrero y, como apelados, D. Hermenegildo , representado por la procuradora D.ª Mónica Mourelo Pérez, bajo la dirección del Letrado D. Lisardo Fernández Fernández y el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Mª José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 del Barco de Valdeorras, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 22 de septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que debo de estimar y estimo parcialmente la demnda interpeusta a instancia de D. Hermenegildo representado por el Porucoradro e los Tribunales D. José Antonio Martínez Rodríguez contra D.ª Sonia representada por el Procurador D. Jorge Vega Álvarez, y debo declarar y declaro la disolución por causa de DIVORCIO del matrimonio formado por ambos cónyuges con todos los efectos legales que tal pronunciamiento lleva consigo y, en especial, acuerdo:

1).- Patria Potestad: compartida entre ambos progenitores.

2).- Guardia y custodia: en favor de la madre.

3).- Régimen de visitas en favor del padre: fines de semana alternos desde las 20:30 horas del viernes a las 20:30 horas del domingo con pernocta, así como todos los martes y jueves desde las 18:00 horas hasta las 20:30 horas; las vacaciones serán por mitad entre ambos, progenitores, en caso de no acuerdo la madre escogerá en los años impares y el padre en los pares, en el caso de las vacaciones de verano serán por periodos quincenales alternos

4).- Uso del domicilio familiar cada progenitor vivirá en su respectiva propiedad privativa, eso sí, dado que hasta el presente la vivienda familiar estaba sita en la casa del padre, se otorga un plazo prudencial de seis meses a la madre para realizar el traslado hasta su vivienda Dicha asignación de vivienda, comprende los anejos regístrales de la misma, esto es, cada progenitor usa los anejos adjuntos a su vivienda registral, comprendiendo el periodo de transición el uso de mismos.

Se atribuye a la madre el uso del vehículo matrícula .... KXS sin perjuicio de la liquidación ganancial a practicar, desestimando a estos efectos la pretensión reconvencional mulada por la demandada

5).- Pensión de alimentos a cargo del padre la cantidad de 350 euros mensuales actualizables anualmente conforme al IPC, a ingresar dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta designada por la: madre. Los gastos extraordinarios serán pagados por ambos progenitores al 50%.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y comunes por mitad '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D.ª Sonia recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante D. Hermenegildo formuló demanda de divorcio contra D.ª Sonia , solicitando que se estableciera un régimen de custodia compartida de los dos hijos menores del matrimonio y que se le atribuyera el uso y disfrute del domicilio conyugal, entre otras medidas. La parte demandada mostró su conformidad con la declaración de divorcio, solicitando que se le atribuyera tanto la custodia de los menores como el uso del domicilio familiar, fijándose una pensión de alimentos para los menores de 630 euros mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios. En la sentencia dictada en la instancia se atribuyó a la madre la custodia de los menores, fijándose el régimen de visitas a favor del progenitor no custodio; se concedió al esposo el uso de la que fuera vivienda conyugal y se fijó una pensión de alimentos para los hijos, a cargo del padre de 350 euros mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios. Frente a dicha resolución interpone la demandada recurso de apelación impugnando únicamente el pronunciamiento relativo al uso de la vivienda familiar, solicitando que le fuera concedido.

Por su parte el demandante se opuso al recurso e impugnó a su vez la resolución dictada solicitando que se estableciese el régimen de custodia compartida que había interesado o, en caso de que no se acogiese esa pretensión, se puntualizasen determinados extremos del régimen de visitas. Además también interesó que no se le atribuyese el uso del vehículo matrícula .... KXS . La parte demandada se opuso a la impugnación y el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La primera cuestión controvertida es la referida a la guarda y custodia de los hijos menores de los litigantes, Debora nacida el día NUM000 de 2004 y Saturnino nacido el día NUM001 de 2009, que en la sentencia apelada se atribuyó a la madre, solicitando el padre que se estableciese un régimen de custodia compartida por períodos quincenales. Al efecto convienen precisar previamente que la cuestión relativa a la custodia debe resolverse conforme a lo dispuesto en el artículo 92 del Código civil , en relación con la normativa internacional (Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas, de 1959); debiendo prevalecer en todos los casos el interés del superior del menor de forma que la medida sobre la custodia deber atender a los elementos personales, familiares, materiales y sociales que concurren en la familia, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, sopesando las necesidades de atención, cariño, alimentación y educación, buscando siempre el adecuado clima de equilibrio y sosiego en el entorno de los progenitores; en suma, ofrecer un buen ambiente social y familiar.

En relación a la pretendida custodia compartida, la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modificaba el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, contiene novedades sustanciales, algunas de ellas controvertidas, en materia de Derecho de Familia, entre las que se encuentra la posibilidad de acordar la custodia compartida, bien los propios cónyuges en el convenio regulador de los efectos de su ruptura, bien por el Juez al resolver en caso de desacuerdo de los cónyuges, siempre que sea solicitado por uno de éstos. En este sentido, mientras el número 5 del artículo 92 establece que el Juez deberá acordar la custodia compartida cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a un acuerdo en el transcurso del procedimiento, en su número 8 establece que aún sin acuerdo, el Juez podrá acordarla a instancia de una de las partes, con carácter excepcional y siempre que se den las siguientes circunstancias: 1.- Que exista previo informe favorable del Ministerio Fiscal; 2.- que la resolución se fundamente en que sólo de esa forma se protege adecuadamente el interés superior del menor; 3.- De la misma forma que cuando es solicitada por ambos cónyuges el Juez, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar el dictamen de especialistas acerca de la idoneidad de la medida ( artículo 92.9). Se añade además que se denegará siempre la custodia compartida cuando cualquiera de los cónyuges esté incurso en un proceso penal por haber atentado contra la vida, integridad física, moral o libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos, y tampoco procederá cuando el Juez advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

En relación al informe del Ministerio Fiscal, cuando no exista acuerdo entre los progenitores, la Sentencia del Tribunal Constitucional 185/2012, de 17 de octubre , ha declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del citado informe contenido en el artículo 92.8 del Código Civil , de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es, por tanto, al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño.

La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil , según la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2014 , 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y, en tanto en cuanto, lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código civil , ni el artículo 9 de la ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con los hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél'.

Pues bien, en base a lo expuesto no se estima procedente la constitución de una guarda y custodia compartida en este caso al no existir acuerdo de ambos progenitores al respecto, según el artículo 92.5 del Código Civil , ni resultar pertinente la vía del apartado 8, pues, además de no concurrir el informe favorable del Ministerio Fiscal que como se ha dicho no resultaría imprescindible , la Sala no considera que la medida propuesta responda al interés de los menores, preferente a cualquier otro, estimándose más adecuado el régimen de custodia materna establecido.

Los menores han manifestado su deseo firme de permanecer bajo el cuidado de la madre, realizando las visitas establecidas en favor del padre; ha sido la madre la que realmente se ha ocupado fundamentalmente de la asistencia a los hijos en todos los órdenes, educacional, actividades extraescolares, médico etc., según se deduce de la documentación obrante en autos; la misma, aunque trabaja, ha solicitado en ocasiones excedencias laborales y reducción de jornada para dedicarse el cuidado de los menores, y no existe constancia alguna de la implicación del padre en tales tareas. Es más, desde el momento en que se produjo la ruptura de la convivencia, el actor apenas ha visto a los niños, unas horas, los días que le convinieron, sin efectuar ninguna aportación económica para su sustento. Incluso la hermana del padre que declaró como testigo vino a corroborar tal extremo. Por todo ello la sentencia en tal extremo debe ser confirmada, manteniéndose también el régimen de visitas establecido con la única precisión, solicitada por el actor, de añadir que el padre podrá tener en su compañía a los menores el día de su cumpleaños y el día del padre, así como tres horas los días de los cumpleaños de los hijos.

TERCERO.-La demandada formula recurso de apelación frente al pronunciamiento por el que se atribuye al esposo el domicilio conyugal, que es de su propiedad, debiendo fijar la madre su domicilio y el de los menores en el piso privativo suyo; interesando que se revoque el mismo y que se le conceda a los menores y a ella, la vivienda conyugal alegando que la suya no reúne las condiciones precisas para su ocupación actual y que en la sentencia de divorcio no cabe ningún pronunciamiento en relación a inmuebles u objetos distintos al domicilio conyugal. Esta última cuestión ha sido resuelta por la Sentencia dela Tribunal Supremo de fecha 12 de mayo de 2012 , señalando:

'Desde la entrada en vigor de la Ley 30/1981, de 7 de julio, que introdujo el divorcio como forma de disolución del matrimonio y sus efectos, se ha discutido acerca de la posibilidad de atribuir las denominadas segundas residencias en el curso del procedimiento matrimonial. El artículo 91 CC solo permite al Juez, en defecto de acuerdo, o de no aprobación del acuerdo presentado, atribuir el uso de la vivienda familiar, siguiendo los criterios que establece el art. 96 CC . El artículo 774.4 LEC repite la misma regla. De donde debemos deducir que el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyen vivienda familiar, no puede ser efectuado por el juez en el procedimiento matrimonial seguido con oposición de las partes o, lo que es lo mismo, sin acuerdo.

Existen varias razones para llegar a esta conclusión, dejando aparte la interpretación literal del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a lo que se ha aludido:

1.ª La atribución de otras residencias de la familia o de otros locales debe efectuarse de acuerdo con las reglas del régimen económico matrimonial que rija las relaciones entre cónyuges.

2.ª La sentencia que decreta el divorcio o la separación, declara la disolución del régimen. Puede declarar también su liquidación, pero para ello debe seguirse el procedimiento del artículo 806 y ss. LEC , en defecto de acuerdo previo.

3.ª Cuando los cónyuges se rijan por un régimen de separación de bienes, (...) no se producen problemas de atribución de bienes, porque los patrimonios están claramente fijados. Por ello, el juez de familia no tienen competencia para atribuir el uso de los bienes distintos de aquellos que constituyen la vivienda familiar, (...)

En consecuencia debe formularse la siguiente doctrina, a los efectos de unificar la de las Audiencia Provincial en esta materia: en los procedimiento matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar'.

En aplicación de dicha doctrina no procede hacer ninguna atribución a la recurrente del uso del piso de su propiedad, por no corresponder a este procedimiento matrimonial, ni tampoco atribuir a ninguno de los cónyuges el uso del vehículo matrícula .... KXS .

En relación a la vivienda familiar ha de partirse de que la misma es propiedad privativa del esposo, disponiendo la esposa de un piso, en un lugar cercano, de su propiedad exclusiva. La cuestión que se plantea se centra en determinar si la vivienda conyugal ha de ser atribuida en todo caso a los hijos o si esa atribución no es obligada cuando el progenitor custodio dispone de otra vivienda que cubra las necesidades de aquellos. La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 al respecto declara: 'El interés sin duda prevalente de los menores demanda una vivienda adecuada a sus necesidades y que, conforme a la regla dispuesta en el artículo 96 del CC , se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Ocurre que, en principio la situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio de los progenitores, especialmente, para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de ellos debe abandonar el domicilio. Por ello el artículo 96.1 del CC atribuye el derecho de uso a la hija menor, incluido en el de alimentos que forma el contenido de la patria potestad, según dispone el artículo 154.2.1.º del CC . El artículo 96.1, dice la sentencia del TS de 29 de marzo de 20011, presupone que este específico contenido de la potestad puede ser de difícil ejecución cuando se produce la separación de los progenitores y por ello y para evitar controversia entre ellos, le atribuye a los hijos a quien ostenta su guarda y custodia, precisamente como titular de la obligación que le impone el artículo 154.2.1.

Continua señalando dicha resolución que dos factores eliminan el rigor de la norma: el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida y que el hijo no precisa de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios. Así en caso de que otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos puede no atribuirse al mismo la vivienda familiar.

Así en este caso la madre es propietaria de una vivienda en la que puede habitar con los menores, sin que estos queden desprotegidos de sus derechos pues cubre sus necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, sin que sea necesario para ellos que el inmueble tenga unas dimensiones determinadas o ser de mayor superficie que la vivienda familiar. Esta es propiedad del padre y no resultaría justo que el mismo tuviese que abandonar su vivienda para que sea ocupada por la madre y los hijos, debiendo abonar una renta por un piso de alquiler o ser asistido de sus familiares, cuando la madre tienen otro de su propiedad que quedaría desocupado, sin que el hecho de que no esté amueblado en este momento represente inconveniente alguno cuando la demandada posee bienes suficientes para proceder a su inmediato acondicionamiento. En suma, el piso de la madre cubre las necesidades de los menores y, con ello además, el padre recupera la vivienda lo que le permitirá disfrutar de un status similar al de sus hijos y su exesposa, mejorando así su situación económica que redundaría probablemente en beneficio de todos al no tener la carga de proveerse de una vivienda en alquiler. Según precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2011 , la atribución del uso al menor y al progenitor, 'se produce para salvaguardar los derechos de este, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso de derecho, que no queda amparado ni en el artículo 96, ni en el artículo 7 CC '.

Por todo ello el pronunciamiento por el que se atribuye al esposo el uso de la vivienda familiar también ha de ser mantenido, desestimándose el recurso de apelación interpuesto en tal sentido, no considerándose adecuado otorgar a la madre un período de tiempo de tres o seis años para acondicionar la vivienda, siendo suficiente el concedido, pues la estimación de la pretensión aún con carácter temporal desvirtuaría todo lo anteriormente expuesto.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Sonia contra la sentencia, de fecha 22 de septiembre de 2015 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 del Barco de Valdeorras en Juicio de Divorcio n.º 128/15, Rollo de Apelación núm. 597/15 , en el único sentido de no efectuar pronunciamiento alguno en relación al piso de su propiedad y también se estima en parte la impugnación formulada por D. Hermenegildo en el sentido de precisar el régimen de visitas en el sentido expuesto en el fundamento jurídico segundo, no haciéndose expresa atribución del uso del vehículo de los litigantes; todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Se decreta de devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.