Sentencia Civil Nº 99/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 73/2015 de 18 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Sección: ANA
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000073/2015
NIG: 3802641120140000500
Resolución:Sentencia 000099/2016
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000069/2014-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de La Orotava
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal MINISTERIO FISCAL
Apelante Belinda Wilfredo Tanausu Elvira Cabrera Juan Porfirio Hernandez Arroyo
Apelante Mariano Jose Lazaro Peraza Rodriguez Maria De Los Angeles Martin Felipe
SENTENCIA
Rollo nº 73/2015
Autos nº 69/2014
Jdo. 1ª Inst. Nº 1 de La Orotava
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de febrero de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la representación de ambas partes, contra la sentencia dictada en los autos de modificación
de medidas nº 69/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de La Orotava , promovidos por
Dª Belinda , representada por el Procurador D. Juan Porfirio Hernández Arroyo , y asistida por el Letrado D.
Wilfredo Elvira Cabrera , contra D. Mariano , representado por la Procuradora Dª Ángeles Martín Felipe, y
asistido por el Letrado D. José Lázaro Peraza Rodríguez, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado,
en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO
GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Ángela López González, dictó sentencia el 4 de noviembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'ue se ESTIMA PARCIALMENTE la solicitud de modificación de medidas definitivas formulada por el Procurador D. Juan Porfirio Hernández Arroyo, en nombre y presentación de Dª. Belinda , asistido por el letrado D. Wilfredo Elvira Cabrera frente a D. Mariano representado por el procurador Dª. María de los Ángeles Martín Felipe bajo la dirección letrada de D. José Lázaro Peraza Rodríguez y, en consecuencia, se establecen las siguientes medidas: 1º.- GUARDA Y CUSTODIA.- Para la madre, a acomplementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho tercero.

2º.- RÉGIMEN DE VISITAS.- A.- FINES DE SEMANA ALTERNOS.- Desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo.

B.- VACACIONES.- Por mitad de ambos progenitores, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

C.- MARTES y JUEVES.- desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto.

3º.- PENSIÓN DE ALIMENTOS.- Se establece la cantidad mensual de 150 euros.

Dicha cantidad, deberá ingresarse dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto se designe por el custodio y se actualizará automática y anualmente, cada uno de enero, a tenor de la variación interanual del IPC (computado de diciembre a diciembre) publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Público que lo sustituya, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho quinto.

4º.- GASTOS EXTRAORDINARIOS.- por mitad, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho sexto.

Sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de ambas partes, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 18 de febrero de 2016.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó la demanda de modificación de medidas y, entre otras, y a los efectos que ahora interesan, acordó la obligación de la parte demandada de contribuir con 150 euros mensuales los alimentos del hijo menor de edad, se interpone por ambas partes recurso de apelación contra el mencionado pronunciamiento alegando la actora que la fijada en la instancia es insuficiente para atender las necesidades mínimas del menor, por lo que solicita se incremente a 200 euros, y el demandado porque se afirma carece de ingresos suficientes para hacer frente a esta cantidad, e interesando su minoración a la de 100 euros mensuales.-

SEGUNDO.- Con carácter previo debe advertirse para clarificar el objeto de lo que es objeto de recurso por ambas partes que nos encontramos ante un procedimiento de modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 5 de septiembre de 2011 la cual estableció una guarda y custodia compartida sin establecimiento de pensión alimenticia.- No siendo controvertido en esta alzada que la custodia debe modificarse en el sentido de atribuirse a la madre, así como que ello conlleva la obligación del padre de abonar alimentos, la cuestión, en definitiva, se reduce a la cuantía señalada.- A este respecto, debe tenerse presente al respecto la doctrina de esta Sala, de la que es ejemplo la sentencia de esta sección de 25 de septiembre de 2013 , que establece que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, mínimo vital, que, viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo.'.- También recordar que esta reiterada doctrina debe verse matizada a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15 , viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'.- En lo que concierne al menor a fecha del procedimiento, solo tenerse presente que es uno el hijo menor de edad, nacido en NUM000 de 1998, y del que no consta ninguna necesidad especial, por lo que se limitan a las propias y normales de cualquier menor de esa edad.- En cuanto a las posibilidades económicas de los progenitores, y comenzando por la parte demandante consta en autos que únicamente percibe un subsidio de 426 euros (folio 27 de autos).- Por lo que entiende al demandado consta que se halla desempleado (folio 60), que percibe una ayuda de 12,12 euros al mes (folio 619), pero además que hace trabajos esporádicos.- Desde estas premisas se evidencia la total corrección de la cantidad señalada en la instancia de modo que no pueden prosperar ninguno de los dos recursos.- Por lo que entiende al de la parte demandada, si bien advertir que en el cálculo para la determinación por alimentos de los hijos menores debe tenerse presente una doble variable, a saber, las necesidades de los menores y la capacidad económica de ambos progenitores, es el primero el primordial y el que este Tribunal debe en todo caso garantizar, de lo cual resulta que que la cantidad establecida, aún admitiendo los escasos ingresos del demandado, ya es la menor que puede otorgarse para dar cobertura a las necesidades del menor, aún los habituales y cotidianos, y así responder al 'mínimo vital' que antes se ha expresado, máxime si se tiene presente también la escasez de los ingresos del progenitor custodio.- Pero precisamente por esa escasez de recursos del demandado tampoco puede incrementarse la cuantía de la pensión pues ello conllevaría a hacer muy difícil su abono y abocar al demandado a reiterados incumplimientos.- Por lo expuesto, deben desestimarse ambos recursos confirmándose la resolución recurrida.-

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada de ninguno de los dos recursos dada la especial naturaleza de las cuestiones planteadas.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar los recursos de apelación formulados por la representaciones procesales de Dª Belinda y de D. Mariano , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de ninguno de los dos recursos.- Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.