Sentencia CIVIL Nº 99/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 81/2017 de 10 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00099/2017

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 81/17

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a diez de Marzo de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 259/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Castropol, Rollo de Apelaciónnº81/17, entre partes, como apelante y demandanteDOÑA Camino ,representada por la Procuradora Doña Aránzazu Pérez González y bajo la dirección del Letrado Don Ángel Alonso Pérez, y como apelado y demandado DON Amadeo ,representado por el Procurador Don Antonio Gutiérrez Álvarez y bajo la dirección del Letrado Don Manuel García Pasarón.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia de Castropol, dictó sentencia en los autos referidos con fecha dos de diciembre de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda formulada por Camino contra Amadeo y declaro, sin expresa condena en costas, la disolución por divorcio del matrimonio formado entre ambos, con todos los efectos legales.

Se atribuye al demandado el uso y disfrute del que fuera domicilio conyugal, y de su ajuar doméstico.

Se fija definitivamente la cantidad mensual de 300 euros a cargo del demandado, en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija común, Emilia , que será ingresada por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que se designe, a tal efecto, por la parte demandante. Dicha cantidad será actualizada anualmente conforme a la evolución del IPC. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad entre ambos progenitores'.

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TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Camino , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la actora Doña Camino se interpuso demanda de divorcio contencioso frente a su esposo Don Amadeo , solicitando se dicte sentencia en la que se declare haber lugar al divorcio de los litigantes, se atribuya al demandado el uso de la vivienda familiar, se fije la pensión compensatoria a su favor, a cargo del demandado, por importe de 900 €, así como 400 € para alimentos de la hija Doña Emilia que se encuentra estudiando en Oviedo. A la pretensión actora se opuso el demandado en cuanto a las medidas económicas interesadas, solicitando que la pensión alimenticia de la hija se fije en 200 € mensuales y que no haya lugar al establecimiento de pensión compensatoria alguna a favor de la demandante. El Juzgador 'a quo' dictó sentencia declarando haber lugar al divorcio y estableció como medidas las siguientes: atribuyó al demandado el uso y disfrute del que fuera domicilio conyugal y de su ajuar doméstico, fijó los alimentos de la hija Doña Emilia en la cantidad de 300 € al mes a cargo del demandado y denegó la concesión de pensión compensatoria. Frente a esta resolución interpuso la demandante el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Alega la parte apelante error en la valoración de la prueba, toda vez que la conclusión a la que llega el Juzgador 'a quo' no se aviene con la prueba practicada. Manifiesta la recurrente, respecto a la denegación de la pensión compensatoria, que le restan siete años para poder alcanzar la jubilación, que no cuenta con ningún tipo de formación que le permita desarrollar actividad alguna, toda vez que durante toda la vida matrimonial, se casó el 3 de enero de 1.982 y la demanda de divorcio es de 10 de agosto de 2.016, se dedicó al cuidado de su propia familia, esto es, el esposo y las dos hijas del matrimonio, así como de la familia política, el padre de su ex pareja y un hermano discapacitado, así como a trabajar en la explotación ganadera siendo las cuestiones administrativas importantes llevadas por una gestoría. En realidad las labores administrativas que realizaba la misma, como manifestó en el acto de la vista, eran las básicas como, por ejemplo, ir al Banco, pero ello en ningún caso supone un plus de preparación como parece desprenderse de la resolución recurrida. Siendo la realidad, según manifestó en el acto de la vista, que ella llevaba el papeleo básico y trabajaba en la explotación ganadera, siendo muy difícil a la edad que tiene la demandante de 58 años entrar en el mercado laboral, máxime cuando el que ella conoce, que es el relativo al sector de la ganadería, las explotaciones tienen un carácter básicamente familiar. En cuanto al momento de la ruptura, manifiesta que no fue hasta el 23 de octubre de 2.016 cuando abandonó el domicilio conyugal, porque si bien en el año 2.014 presentó una demanda de divorcio, desistió de la misma. Señala asimismo la actora que no le es posible acudir a la ganadería, pues aunque no se le impida físicamente, se trata de una explotación en la que hay tres copropietarios, que son ella, el demandado y una tercera persona y la explotación se encuentra al lado de la vivienda que fuera familiar, no manteniendo relación alguna desde la ruptura con el demandado, considerando que daría lugar a situaciones muy incómodas su presencia en la explotación. Finalmente, señala respecto a este extremo que solicita la pensión compensatoria en la cantidad de 900 € mensuales por ser ésta la suma que en concepto de salario se ingresaba todos los meses en la cuenta común, concretamente 900 € como salario de ella y 900 € como salario del demandado. En suma, se considera que la declaración de divorcio le produce un desequilibrio económico en los términos exigidos en el art. 97 del Código Civil .

Por su parte el demandado en el escrito de oposición al recurso muestra su conformidad con la sentencia de instancia y señala que no existe desequilibrio económico, que la demandante está viviendo en el piso propiedad de la sociedad gananciales sito en Ribadeo, que anteriormente había sido objeto de alquiler, percibiendo los litigantes 500 € mensuales por su arrendamiento, suma de la que actualmente se ven privados por la ocupación del mismo por la actora; que ésta a pesar de no habérsele reconocido cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria está efectuando transferencias mensuales desde la cuenta comun a una cuenta de la que es cotitular con su hija Doña Emilia ; que además la actora es cotitular de la explotación del negocio de ganadería denominado DIRECCION000 , Comunidad de Bienes, de la que forman parte ambos litigantes y una tercera persona ajena a la familia; que a la actora le dejó el padre del demandado en herencia el tercio de libre disposición y que Doña Camino , aunque nadie se lo impedía, ha dejado de trabajar en la explotación ganadera, habiéndose quedado él en el que fuera domicilio familiar, que es privativo del mismo, conviviendo con un hermano que tiene problemas de esquizofrenia, al que tiene que cuidar y, finalmente, alega que el matrimonio tiene dos hijas, no sólo Doña Emilia sino tambien una hija mayor llamada María Inmaculada que también tiene sus necesidades y derechos con respecto a sus padres.

Pues bien, el Juzgador 'a quo' cuando denegó la pensión compensatoria argumentó que la actora había trabajado en la ganadería además de atender a la crianza de los hijos comunes y la de los familiares del demandado que convivían con ellos, que su actividad en la ganadería familiar tiene su reflejo en la participación en el capital de la Comunidad de Bienes, de la cual percibía un sueldo mensual de aproximadamente 900 €, sin pagas extraordinarias, que era ingresado en la cuenta conjunta del matrimonio, extremo éste que no es discutido por la recurrente, si bien se matiza que ella no tenía una disponibilidad sobre los 900 € de la nómina, pues ésta al igual que la de su marido se ingresaba en una cuenta comun. De otro lado el Juzgador ha tenido un cuenta la cesación de la actora en el trabajo en la explotación ganadera, por lo que pueda ser necesario la sustitución de la misma por contratación de personal externo, y como quiera que ambos cónyuges tienen satisfecha su necesidad permanente de vivienda y en cuanto a la hija Doña Emilia es mayor de edad, está residiendo en Oviedo y a punto de finalizar sus estudios universitarios, extremo que evidentemente influye en la dedicación de la actora a la familia, llevan al Juzgador a considerar, además del dato de una separación previa, que no puede apreciarse la existencia del desequilibrio económico, a lo que añade la existencia de un patrimonio ganancial importante integrado por bienes inmuebles, concretamente el piso al que se hizo referencia en líneas precedentes, dos vehículos, utilizando las partes uno cada uno, así como dinero en efectivo, que se cifra por la documental aportada en unos 230.000 € y valora igualmente el Juzgador que, aún estando pendiente la partición de la herencia del padre del demandado, no puede ignorarse que en su testamento se atribuye el tercio de libre disposición a la actora.

La Sala, a la vista de esta argumentación y las alegaciones de la partes, considera preciso reseñar que, como se dice en la propia resolución recurrida y admiten las dos partes, la herencia del padre del demandado y suegro de la actora no ha sido aún objeto de particion, desconociéndose cuál es el importe, así como si el tercio referido supondrá para la actora entrega de metálico o de bienes inmuebles y en este caso si esas fincas tiene algún rendimiento; y así, el TS en la reciente sentencia 16 de noviembre de 2.016 declaró: 'Pues si bien es cierto que «el hecho de recibir una herencia es una circunstancia en principio no previsible, sino sobrevenida, susceptible de incidir favorablemente en la situación económica del beneficiario o acreedor de la pensión y como tal determinante de su modificación o extinción», también lo es que para que tal alteración tenga efectivamente lugar con ese carácter de sustancial o esencial es preciso examinar las circunstancias del caso concreto, y en particular «su entidad en el plano económico, la disponibilidad que al acreedor corresponde sobre los bienes que la integran, y, en suma, la posibilidad efectiva de rentabilizarlos económicamente (...)» ( sentencias 3 de octubre de 2012 ; 17 de marzo de 2.014 ; 1 de marzo de 2.016 (RJ 2.016,925))'.

En lo atinente al patrimonio ganancial y la relacion con la pension compensatoria el TS en la sentencia de 19 de enero de 2.010 declaró: 'La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal.

Aplicando estos criterios interpretativos al supuesto que nos ocupa, debe decidirse por confirmar la sentencia recurrida y negar la pensión compensatoria solicitada por la recurrente en reconvención. Y ello en base a los siguientes argumentos:

1º La recurrente no ha sufrido ningún perjuicio por el hecho de haber contraído matrimonio, ya que su capacidad de trabajo se ha mantenido intacta a lo largo del mismo, tal como lo demuestra su hoja laboral.

2º La dedicación a la familia no le ha impedido trabajar cuando así lo ha considerado conveniente o cuando ha encontrado oportunidades laborales en el mercado de trabajo.

3º El régimen económico matrimonial que ha regido las relaciones patrimoniales entre los cónyuges ha sido el de gananciales, lo que ha permitido que tuvieran lugar las transferencias económicas equilibradoras consiguientes entre los patrimonios de los esposos, de modo que los dos inmuebles de que son titulares lo son por mitad.

4º El divorcio no le ha ocasionado ninguna pérdida en su capacidad laboral; se encuentra en la misma situación en que se hallaba durante el matrimonio.

5º El derecho a la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos, sino que está basado en la existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura por lo que debe demostrarse este elemento y irrelevante la concurrencia de necesidad ( STS de 10-3-09 )'.

En el presente caso la liquidación de sociedad de gananciales aún no se ha realizado, como aún no se ha partido la herencia del suegro del actor; es un hecho pacífico que la actora ha cuidado a su familia incluida la política desde el año 1.982, fecha en que contrajo matrimonio, hasta la ruptura de la convivencia, que se ha producido en el año 2.016, sin perjuicio de una previa demanda de divorcio de la que se desistió. No habiéndose negado en la contestación a la demanda la afirmación de la actora en el hecho séptimo en el que manifiesta que prevé abandonar la vivienda que fuera conyugal, lo que ya ha realizado, valorando asimismo su participación en la Comunidad de Bienes constituida por la explotación ganadera de la que son partícipes los litigantes y una tercera persona, siendo un hecho igualmente acreditado que la misma estuvo dada de alta en el régimen especial agrario desde el 1 de marzo de 1.986 hasta el 31 de diciembre de 2.007 y desde el 1 de enero de 2.008 lo está en el régimen especial de trabajadores autónomos, no constando que en la actualidad desarrolle trabajo alguno ni tenga posibilidades inmediatas de desarrollar la actividad laboral referente a la ganadería, actividad que llevó a cabo durante muchos años, y aunque ella no se ha referido a sus conocimientos domésticos y a la dedicación que ha tenido a personas de avanzada edad a efectos de obtener un trabajo, la Sala estima que dicha atencion constituye una importante experiencia formativa y profesional de cara a la obtencion de un empleo, como lo es respecto a la cuantificacion de la pensión que la demandante esté ocupando una vivienda ganancial libre de hipotecas; asi las cosas se estima pertinente fijar una pensión compensatoria a su favor de 300 € mensuales durante dos años, plazo que la Sala estima razonable para que pueda aceder a algún tipo de trabajo para los que está preparada.

TERCERO.-Alega la parte recurrente que es insuficiente la cantidad fijada para alimentos de la hija Doña Emilia , efectuando la apelante una serie de operaciones respecto a los gastos de su hija mientras reside en Oviedo finalizando sus estudios universitarios, que le llevan a considerar que la matrícula prorrateada mensualmente, más el alquiler del piso y el recibo de luz y gas supone la cantidad 328 €, a lo que habrían de añadirse otros gastos como la propia manutención, vestido, medicinas, viajes a su residencia familiar, etcétera. La Sala a la vista de que los gastos indicados por la parte recurrente son razonables y que ella en el momento actual no está en condiciones de prestar alimentos a su hija, estima procedente fijar la pensión de alimentos en la cantidad de 380 euros mensuales, suma que se revisará anualmente en la forma establecida en la resolución recurrida.

CUARTO.-No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la apelación, dado el parcial acogimiento del recurso, de conformidad con el art. 398 de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Camino contra la sentencia dictada en fecha dos de diciembre de dos mil dieciséis por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Castropol, en los autos de los que el presente rollo dimana, que seREVOCAen los siguientes extremos: se fija en 300 € mensuales, por el plazo de dos años a contar desde la fecha de esta resolución, la pensión compensatoria que habrá de abonar el demandado Don Amadeo , que se revisará anualmente conforme a las variaciones del IPC. Se elevan los alimentos a abonar a la hija, Doña Emilia , a cargo de su padre Don Amadeo , a la cantidad de 380 € mensuales, suma que se revisará anualmente en la forma establecida la recurrida.

Se confirma en lo demás la recurrida

No procede hacer expresa declaración sobre las costas de la apelación.

Habiéndose estimado en parte el recurso de apelación formulado por la apelante, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial,procédase a la devolución del depósito constituido por para recurrir.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación y/o por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.