Sentencia CIVIL Nº 99/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 645/2016 de 03 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 645/2016-B
JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 4 BARCELONA
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 117/2015
S E N T E N C I A Nº 99/2017
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
DOÑA Mª ISABEL TOMAS GARCIA
En la ciudad de Barcelona, a 3 de febrero de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec ), número 117/2015 seguidos por el Juzgado Violencia
sobre la Mujer 4 Barcelona, a instancia de D. Pascual , representado por el procurador D. DANIEL FONT
BERKHEMER y dirigido por el letrado D. JUAN PAGÁN VALERA, contra DOÑA Cristina , representada por
la procuradora DOÑA SUSANA MANZANARES COROMINAS y dirigida por la letrada DOÑA SILVIA MATÍAS
ROMERO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la
parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de enero de 2016, por el Juez del expresado
Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Pascual y estimando parcialmente la reconvención formulada por Dña Cristina , debo decretar el divorcio de los citados cónyuges con los efectos inherentes a ello según la legislación vigente, sin hacer especial pronunciamiento con relación a las costas causadas y estableciendo las siguientes medidas personales y patrimoniales: 1º) La guarda y custodia de los menores Juan Ignacio y Alejandro , corresponderá a la madre Dña Cristina siendo no obstante la potestad o responsabilidad parental compartida por ambos progenitores.

2º) El Sr Pascual podrá estar en compañía de sus hijos por semanas alternas desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada al centro escolar.

De igual modo el Sr Pascual podrá estar en compañía de sus hijos un día intersemanal en las semanas en que le corresponda el régimen anterior y que como regla general será el martes desde la salida del colegio hasta el miércoles a la entrada al colegio.

Las semanas en que no le corresponda el fin de semana, el Sr Pascual podra estar en compañía de sus hijos dos dias intersemanales, martes y Jueves, el primero con el mismo régimen de pernocta anteriormente reseñado y el segundo (jueves) desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas.

Si por cualquier circunstancia en cualquiera de los días señalados no existiera actividad escolar las recogidas y entregas se entenderán referidas al domicilio materno. En ningún caso dicho régimen se vera afectado por el hecho de que los menores realicen actividades escolares o extraescolares sean estas de la naturaleza que sean correspondiendo en este caso al Sr Pascual responsabilizarse del cumplimiento de dichas actividades con asistencia a las mismas si es el caso.

El Sr Pascual podrá estar en compañía de sus hijos la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana santa y verano reputándose por tales desde la interrupción hasta la reanudación del curso escolar, correspondiendo siempre la elección de dichos periodos en los años pares al padre y en los impares a la madre.

Las vacaciones de verano se dividirán en seis periodos (4 quincenas correspondientes a los meses de Julio y Agosto y dos periodos consistentes, el primero, desde el cese de la actividad escolar ordinaria y lectiva hasta el 30 de Junio y el segundo, desde el 1 de septiembre hasta la reanudación de la actividad escolar). A efectos del primer y último periodo no se tendrán en cuenta la realización de cursos, casales, excursiones o similares de tal suerte que independientemente de que los menores hagan dichas actividades formalmente se entenderán que estará en compañía del progenitor a quien corresponda dicho periodo. En cuanto a la elección de dichos periodos corresponderá en los años pares al padre y en los impares a la madre.

Con el objeto de facilitar en su caso la ejecución de la presente resolución judicial, el régimen de visitas establecido se ajustara a los siguientes criterios interpretativos: El progenitor al que corresponda la elección de los periodos vacacionales según el régimen anual prefijado, notificara al otro los días elegidos por cualquier medio que permita dejar constancia de ello y con al menos un mes de antelación al comienzo del efectivo disfrute. Si por cualquier circunstancia no se notificara en dicho plazo o se efectuara fuera de él, el otro cónyuge quedará automáticamente facultado para efectuar la elección de los periodos de disfrute vacacional, comunicándolo con al menos una semana de anticipación al comienzo del efectivo disfrute.

Con objeto de dar mayor flexibilidad al régimen prefijado ambas partes podrán acordar verbalmente cualquier modificación que resulte beneficiosa para las menores sin el previo refrendo judicial, no obstante lo cual no se reputará en ningún caso incumplimiento del régimen de visitas, la desatención por uno de los cónyuges a cualquier pacto o acuerdo que haya sido concertado con el otro y no haya sido avalado judicialmente.

En todo caso para el caso de duda, discrepancia o problemática especifica, el domicilio materno se considerara siempre lugar subsidiario para la entrega y recogida de los menores y el horario de recogida y entrega sera las 10 y las 20:30 horas respectivamente.

3º) D. Pascual abonara en concepto de alimentos de sus hijos la cantidad mensual de 400 euros (200 para cada uno). Dicha cantidad deberá abonarse dentro de los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta que designe a tal fin la madre y se actualizara anualmente de acuerdo con el IPC. Los gastos extraordinarios que se generen teniendo en cuenta la disparidad de ingresos serán sufragados al 60% por el Sr Pascual y 40% por la Sra Cristina todo ello previa justificación y acreditación documental.

4º) Atribuir el domicilio familiar sito en el PASEO000 NUM000 - NUM001 NUM002 de Barcelona a la Sra Cristina y a los hijos en cuya compañía quedan.

5º) Establecer en favor de la Sra Cristina una Pensión Compensatoria en la cuantía de 100 euros mensuales durante cuatro años, que D. Pascual hará efectiva dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta que designe la Sra Cristina . Dicha cantidad deberá ser actualizada anualmente mediante la aplicación del IPC correspondiente publicado por el INE u organismo que lo sustituya. '.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12 de enero de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que resulte contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO .- La sentencia de fecha 27 de enero de 2.016 , recaída en los autos de divorcio contencioso nº 117/15, del Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 4 de Barcelona, seguidos a instancias de Don Pascual contra Doña Cristina , estima de forma parcial la demanda y la reconvención formuladas, y declara el divorcio del matrimonio de los litigantes, y establece las medidas definitivas que constan en el fallo de la referida resolución y en los antecedentes de hecho de la presente, y que por razones de exposición concretamos ahora de la siguiente forma: 1ª.- Atribuye la guarda de los hijos del matrimonio menores de edad, Juan Ignacio nacido el NUM003 de 2.007 y Alejandro nacido el NUM004 de 2.009, a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2ª.- Establece un régimen de visitas y estancias para que los hijos puedan estar en compañía del progenitor no custodio de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del Colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar, un día intersemanal (los martes) con pernocta, y las semanas que no le corresponda el fin de semana el padre podrá estar en compañía de sus hijos otra tarde intersemanal (los jueves) sin pernocta, desde la salida del Colegio hasta las 20,30 horas. Respecto a los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, los menores los pasarán con sus padres por mitad en la forma que se detalla y precisa en el fallo de la sentencia recaída en la primera instancia.

3ª.- Establece una pensión de alimentos a favor de los hijos comunes de 400,00 Euros mensuales (a razón de 200,00 Euros mensuales por cada hijo), siendo los gastos extraordinarios que se generen de cargo del padre en un 60 % y de la madre en un 40 %.

4ª.- Se atribuye a la madre demandada el uso de la vivienda familiar sita en PASEO000 NUM000 - NUM001 , NUM002 de Barcelona.

5ª.- Establece a cargo del actor Sr. Pascual , una pensión compensatoria a favor de la Sra. Cristina , en la cuantía de 100,00 Euros mensuales durante el plazo de cuatro años.

Frente a la referida resolución, el demandante Don Pascual , interpone recurso de apelación, mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos: A) Régimen de visitas. B) Cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor de los hijos, que considera excesiva. C) Establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa demandada.

La parte demandada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario e impugna la sentencia recaída en la primera instancia únicamente en lo referente a la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio, que considera insuficiente, interesando que se eleve a la suma de 500,00 Euros mensuales, manteniendo la proporción establecida de los gastos extraordinarios.

Por su parte el Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO .- Sobre el régimen de visitas que se establece en la sentencia recaída en la primera instancia.

En la forma que ha quedado expuesto en el fundamento precedente, la sentencia recaída en la primera instancia establece un régimen de visitas y estancias de vacaciones escolares amplio, que puede considerarse como normalizado (fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar, dos días intersemanales la semana que no corresponde al padre el fin de semana, uno de ellos con pernocta, y un día intersemanal con pernocta, cuando corresponde al progenitor no custodio permanecer en compañía de su hijo el fin de semana, así como la mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, este último comprendido en su totalidad desde el inicio de las vacaciones hasta el inicio de las clases y divididos en seis periodos alternos.

No obstante lo expuesto, y realizar la sentencia recurrida una distribución de los tiempos ciertamente equitativa y con respeto y atención a las rutinas y actividades de los hijos de 9 y 7 años de edad respectivamente, el actor recurrente Sr. Pascual considera que debe establecerse un régimen de visitas como el acordado en el auto de medidas provisionales de fines de semana alternos y tres días intersemanales, siendo estos últimos con pernocta a diferencia de lo que sucedía en lo acordado de forma provisional, lo que debe desestimarse sin más argumentación, al ser la distribución de tiempos que se realiza en la sentencia recurrida acorde a las necesidades de los menores (estudios, alimentación, actividades extraescolares, aseo etc.) y que fomenta la relación entre estos y cada uno de los progenitores, por lo que se encuentra respetuosa con el especial interés de los hijos menores de edad, lo que no puede quedar desvirtuado por el hecho de que de forma provisional se adoptara un determinado régimen de visitas, por lo que debe desestimarse este motivo del recurso.



TERCERO .- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio.

En cuanto a la trascendencia de la obligación de abonar alimentos a los hijos menores de edad, ha indicado, entre muchas otras, la sentencia del T.S. de fecha 12 de febrero de 2015 , que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del TS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

La concreta cuantía deberá fijarse, en cada caso, tras la valoración de las circunstancias económicas de los obligados al pago y las necesidades de los hijos menores de edad, a fin de cumplir los principios de necesidad y proporcionalidad que se infieren de la regulación legal.

La sentencia recurrida establece la cuantía de 400,00 Euros mensuales a la pensión de alimentos de los hijos menores del matrimonio litigante (a razón de 200,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos), a cargo del padre, más el 60 % de los gastos extraordinarios de los menores.

Consta acreditado que el Sr. Pascual tiene trabajo estable en la entidad Transports Metropolitans de Barcelona, teniendo unos ingresos (declaración del IRPF) de unos 33.899,57 Euros brutos y netos de 31.728,22 Euros, si bien en el mes de junio de 2.015 solicitó una reducción de jornada de 12,5 % que le fue concedida, pasando a percibir un importe neto mensual de unos 1.400,00 Euros aproximadamente más cuatro pagas extraordinarias, lo que supone una cantidad neta próxima a los 2.000,00 Euros mensuales. Ahora bien, no se aprecian razones por las que debiera mantener la reducción de jornada, lo que supondría que el Sr.

Pascual volvería a ver incrementados sus ingresos a la cantidad referida con anterioridad.

La Sra. Cristina , tiene trabajo como interina en un guardería, por el que percibe unos ingresos anuales de 8.698,09 Euros netos (IRPF del ejercicio de 2.014), lo que supone una cantidad mensual no superior a los 700,00 Euros mensuales, con el agravante de su condición de interina que se traduce en que se suele quedar sin trabajo en el periodo de vacaciones escolares de verano.

En cuanto a las necesidades de los hijos de 9 y 7 años respectivamente, si bien por la demandada se ponen de manifiesto gastos que corresponden a gastos extraescolares y gastos extraordinarios, es lo cierto que tienen los gastos propios de dos menores que acuden a un centro público de enseñanza.

Establece el artículo 237-9 del C.C .Cat. el principio de proporcionalidad entre las necesidades del alimentado y los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligados a prestar la pensión de alimentos, y atendidos los ingresos de los progenitores y posibilidades de los mismos en relación a las necesidades de los hijos menores, y valorando la atribución del uso de la vivienda familiar, propiedad del demandante, a la esposa así como el establecimiento de una pensión compensatoria a cargo del esposo de 100,00 Euros mensuales durante el plazo de cuatro años, consideramos correcta la cuantía de 400,00 Euros mensuales a favor de los hijos, siendo además a cargo del progenitor no custodio el 60 % de los gastos extraescolares y extraordinarios de los hijos, por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación interpuesto por el demandante y la impugnación formulada por la demandada.



CUARTO .- Sobre la pensión compensatoria que se establece a favor de la esposa de 100,00 Euros mensuales durante el plazo de cuatro años.

La sentencia recaída en la primera instancia establece una Pensión Compensatoria a favor de la esposa y a cargo del Sr. Pascual , por cuantía de 100,00 Euros mensuales y con un plazo de duración de cuatro años.

La prestación compensatoria que se define y regula en los artículos 233-14 y siguientes del CCCat , tiene una función específica, que es la de mitigar los perjuicios económicos producidos al cónyuge que, tras la crisis matrimonial y la consiguiente ruptura de la convivencia, resulte en peor situación económica en relación con el estatus que mantenía anteriormente.

La doctrina ha puesto de manifiesto que el mantenimiento del estatus no es posible puesto que con la formación de dos núcleos familiares diferenciados que se desgajan del primitivo consorcio matrimonial, necesariamente se produce un perjuicio y menoscabo en la posición económica de ambos cónyuges.

De los hechos que se desprenden como probados en las presentes actuaciones y de forma fundamental de los ingresos que tienen uno y otro litigantes (el trabajo de la demandada es además interino) no cabe duda que en el presente caso, es la esposa la que resulta seriamente perjudicada por la ruptura de la convivencia, ya que no solamente sus ingresos son más que notablemente inferiores a los del esposo demandante, sino que además no se encuentran garantizados mínimamente al tratarse de un trabajo no indefinido y sujeto a la existencia de plazas vacantes, mientras que el marido tiene un trabajo estable por el que percibe una cantidad que en el peor de los escenarios roza los 2.000,00 Euros netos mensuales, siendo además propietario de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, al haberla adquirida con anterioridad al matrimonio de los ahora litigantes, por lo que no cabe duda de la procedencia de establecer en el presente supuesto una pensión compensatoria, lo que no puede quedar desvirtuado por el hecho de que de forma más o menos temporal conviva con la madre un hijo mayor Por lo que respecta al importe de la Pensión compensatoria, teniendo en cuenta todos y cada uno de los factores que establece el artículo 233-15 del Código Civil de Cataluña , la posición económica de los cónyuges, la realización de tareas familiares y otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia, las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges, teniendo en cuenta su edad, estado de salud, duración de la convivencia y nuevos gastos familiares, entendemos que la misma debe quedar fijada en la cantidad de 100,00 Euros mensuales que establece la sentencia recurrida, para lo que se tiene en cuenta la totalidad de los factores expuestos.

Establece el artículo 233-17.4 del C.C .Cat. que la prestación compensatoria en forma de pensión se otorga por un periodo limitado, salvo que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen fijarla con carácter indefinido, lo que no sucede en el presente supuesto, dada la edad de la esposa (42 años tiene en la actualidad la Sra. Cristina ), actuales circunstancias económicas que han quedado expuestas en el fundamento tercero de la presente resolución y duración de la convivencia (14 años), siendo correcto el plazo de cuatro años que se determina en la sentencia recurrida, por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación.



QUINTO .- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación interpuesto por el demandante, procede imponer al recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada por el recurso de apelación interpuesto.

Igualmente, desestimándose en su integridad la impugnación formulada por la demandada de la sentencia recaída en la primera instancia, procede imponer a la parte demandada impugnante el pago de las costas originadas en esta alzada por la impugnación formulada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante DON Pascual , contra la sentencia de fecha 27 de enero de 2.016, recaída en los autos de Divorcio contencioso nº 117/15 , del Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 4 de Barcelona, seguidos contra DOÑA Cristina , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Que igualmente desestimamos en su integridad la impugnación formulada por la representación de DOÑA Cristina , contra la sentencia de fecha 27 de enero de 2.016 , recaída en los referidos autos de divorcio contencioso, seguidos a instancia de DON Pascual , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS la referida resolución.

Condenamos a la parte recurrente Sr. Pascual al pago de las costas originadas en esta alzada, por el recurso de apelación por él interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.

Condenamos a la parte impugnante, Doña Cristina , al pago de las costas originadas en esta alzada, por la impugnación de la sentencia recaída en la primera instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.