Sentencia CIVIL Nº 99/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3130/2017 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/004025

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2016/0004025

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3130/2017

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 309/2016 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Ángela

Procurador/a/ Prokuradorea:JUDITH MARTINEZ GARMENDIA

Abogado/a / Abokatua: ALEJANDRO PALACIO DE UGARTE

Recurrido/a / Errekurritua: Sabino y Evangelina

Procurador/a / Prokuradorea: BEATRIZ LEZAUN ABAD y BEATRIZ LEZAUN ABAD

Abogado/a/ Abokatua: BEGOÑA PATERNOTTRE ECHEVERRIA y BEGOÑA PATERNOTTRE ECHEVERRIA

S E N T E N C I A Nº 99/2017

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ

Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintitrés de mayo de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento de Juicio Ordinario nº 309/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Sebastian, a instancia de Dª. Ángela -apelante-, representada por la Procuradora Sra. JUDITH MARTINEZ GARMENDIA y defendida por el Letrado Sr. ALEJANDRO PALACIO DE UGARTE, contra Dª. Evangelina y D. Sabino -apelados-, representados por la Procuradora Sra. BEATRIZ LEZAUN ABAD y defendidos por la Letrada Dª. BEGOÑA PATERNOTTRE ECHEVERRIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 1 de febrero de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 1 de febrero de 2017 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martinez, en representación de Dña. Ángela , frente a D. Sabino y Dña. Evangelina , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de las pretensiones frente a ellos dirigidas. Se imponen a la parte actora las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución y señalando el día 9 de mayo de 2017 para la deliberación y votación.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se impugna el pronunciamiento de la sentencia sobre la falta de legitimación activa, si bien la actora no oculta que la sociedad ganancial es la titular del crédito reclamado y por ello, puede ex art 1.385-2 del C.Civil actuar uno de los cónyuges por la misma incluso aunque reclame en su propio nombre si lo hace en beneficio de la sociedad de gananciales, partiendo de que adquirieron la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 de Irún, los pagos desde la cuenta del demandado y su hijo casada en ese entonces con la actora en régimen de gananciales, hay ingresos de la sociedad de gananciales de la actora en la cuenta bancaria, el codemandado reconoció a que la compra se efectuó con un sobreprecio de 60.000 euros que fue pagado por su hijo.

Por otra parte, hay error en la valoración de la prueba porque la actora siendo evidentes las malas relaciones entre los miembros de la sociedad ganancial puede reclamar en beneficio de la misma evitando que se pierda un crédito de ésta.

Por lo que ha de desestimarse la falta de legitimación.

Y se alega por el apelante la existencia del crédito reclamado al menos en la suma de 89.111, 72 euros al no haberse abordado la cuestión de fondo de si los codemandados financian la vivienda de la CALLE000 nº NUM001 de Irún, con capital de la sociedad de gananciales formada por la actora y el Sr. Cesareo .

Que no todo el dinero proveniente de la venta de la vivienda de los codemandados resultó suficiente para la compra de la vivienda de la CALLE000 , en concreto, se aportó por la sociedad de gananciales 60.000 euros al margen de cualquier cuenta bancaria y 29.111,72 euros que la sociedad de gananciales ingresó en la cuenta de Bankoa, de la que eran cotitulares el codemandado y el Sr. Cesareo .

Que otra prueba de ese abono de 60.000 euros al margen de cualquier cuenta bancaria fue la entrega de 12.861, 66 euros.

Por lo que dichas sumas han de abonarse.

SEGUNDO.-La cuestión determinante es la relativa a la legitimación de la actora para la reclamación de un crédito de la sociedad de gananciales, se impugna la argumentación y conclusiones que se recogen en el fundamento segundo de la resolución recurrida.

En el supuesto de autos, la demanda se ejercita por Dª. Ángela contra D. Sabino y Evangelina , señalando que la actora y Joaquín contrajeron matrimonio el 27 de mayo de 2.000 bajo el régimen de gananciales, que a fecha de hoy no se ha practicado la liquidación de la sociedad de gananciales.

Que constante matrimonio en fecha 19 de diciembre de 2.003 la actora y su entonces marido decidieron comprar una vivienda unifamiliar adosada en la CALLE000 nº NUM001 del BARRIO000 de Irún.

Que en el contrato privado el matrimonio se comprometía a abonar la suma de 396.668 euros más IVA y pagarlo en tres plazos; que los dos primeros que ascendieron a 173.632, 40 euros se realizaron por la actora y Cesareo .

Este extremo se ha reconocido en el fundamento tercero de la sentencia de 2 de enero de 2.015 dictada por la Upad de 1 ª Instancia nº 5 de Irún, en juicio verbal de desahucio que es firme.

Que antes del último pago, Cesareo convenció a su cónyuge, la actora, de que siendo empresario y para evitar los riesgos derivados de su actividad empresarial lo mejor era escriturar la vivienda a nombre de una tercera persona.

Por ello se acordó con los demandados, que estos adquiriesen finalmente la citada vivienda reservándose el matrimonio de la actora su uso.

De esta forma, los demandados efectuaron el último pago del precio por importe de 250.802,36 euros.

De esta forma la vivienda de la CALLE000 nº NUM001 de Irún fue la vivienda familiar hasta disuelto el matrimonio, se estimó el desahucio.

Que Cesareo fue condenado por un delito contra la salud pública en sentencia de la A.P. De Gipuzkoa.

Por su parte, los demandados en ningún momento han repuesto a la sociedad de gananciales la suma de 173,623,40 euros que la sociedad de gananciales pagó por la vivienda y que les ha diso reclamada.

Que la relación entre la actora y su ex cónyuge, así como con los demandados es malísima y por ello, se interpone la demanda.

En los fundamentos de derecho se hace mención a la existencia de un contrato verbal de préstamo gratuito.

En la contestación a la demanda se alega la inexistencia de prueba alguna de la existencia del préstamo, que la totalidad del precio de la vivienda fue abonado por el Sr. Sabino procedente de la venta de una vivienda que el mismo tenía en el PASEO000 NUM002 , que parte de ese dinero, salvo el que se abono al demandado antes de la escritura se ingreso en una cuenta a nombre del mismo y de su hijo, que de la misma se efectuó una transferencia a Biok Etxegintza de 160.770, 74 euros, folio 70, y el abono de la última parte del precio, folio 71, en cuatro ingresos que suman 434.084,45 euros, folio 69, y se esgrime la falta de legitimación de la actora para el ejercicio de la acción al actuar en beneficio propio.

TERCERO.-Como señala la sentencia del T.S. de 13 de diciembre de 2.006 y la de 7 de julio de 2004 : 'es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación ( sentencias de 4 de julio de 2001 , 31 de diciembre de 2001 , 15 de octubre de 2002 , 10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002 ).

Y la sentencia de 15 de octubre de 2002 declara con una extensa relación de resoluciones de esta Sala (las que concretamente mencionan los recurrentes y, además, las de 30 de julio de 1999, 24 de enero de 1998 y 6 e mayo de 1997) establecen la diferencia entre la legitimación 'ad procesum' y la legitimación 'ad causam' y expresar que la falta de esta última para promover un proceso, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada de oficio, aunque no haya sido planteada en el período expositivo, ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que llegaran a ser aplicadas no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello'.

El artículo 10 L.E.Civil reconoce a quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso, puede predicarse de todo aquel que acredite un interés legítimo en la resolución del caso.

Parece importante, para resolver las cuestiones que se plantean en el presente procedimiento, clarificar la naturaleza y régimen jurídico de la comunidad ganancial y de la postganancial.

Con relación a la sociedad de gananciales en la Jurisprudencia se ha seguido de forma mayoritaria la tesís germanista de la comunidad. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1994 razonaba que durante el matrimonio el consorcio no da nacimiento a una forma de copropiedad de las contempladas en los art 392 y siguientes del C.Civil .

La situación jurídica de cada cónyuge respecto a los bienes gananciales, es la propia de una propiedad en mano común de tipo germánico, que no permite la división en cuotas ideales, impidiendo que cualquiera de los esposos tenga la consideración de terceros. Dentro del conjunto de teorías doctrinales la que tiene mayor respaldo es nuestra jurisprudencia y en la doctrina de la DGRN sobre la naturaleza del patrimonio ganancial es la teoría de la naturaleza germánica ( STS 04.03.1994 ).

La participación de cada comunero en el patrimonio no puede ser ejercitada de manera autónoma.

No hay cuotas, sino participaciones. No se puede pedir la división ni convertir esa participación en una cuota o concretarse en un bien determinado. No se puede disponer de esa participación.

Sólo con la disolución de la comunidad se inicia el camino para la concreción sobre bienes determinados de esa participación. Y puesto que constante el régimen económico no es disponible esa participación tampoco es susceptible de transmisión. Y al no serlo tampoco es embargable, ni concretable patrimonialmente y ni siquiera valorable, ( sentencia de la A.P. De Zaragoza de 7 de febrero de 2.017 ).

En relación a la situación tras la disolución de la sociedad de gananciales y antes de su liqidación se denomina comunidad postganancial y, en relación con ella, la sentencia del T.S. de 17 de octubre de 2006 ha dicho: 'Esta Sala ha declarado reiteradamente que 'durante el período intermedio entre la disolución (por muerte de uno de los cónyuges o por cualquier otra causa) de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, en la que cada comunero (cónyuge supérstite y herederos del premuerto en caso de disolución por muerte, o ambos cónyuges si la causa de disolución fue otra) ostenta una cuota abstracta sobre el 'totum' ganancial (como ocurre en la comunidad hereditaria antes de la partición de la herencia), pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación - división, se materialice una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros' sentencia del T.S., de 17 de febrero de 1992 que recoge la doctrina de las de 21 de noviembre de 1997 y 8 de octubre de 1990 citadas por la sentencia del TS 07 de noviembre de 1997 ; en dicha comunidad los cotitulares siguen manteniendo sus mismos derechos y cuotas que serán materializadas tras la división-liquidación en una parte concreta e individualizada de los bienes y derechos que se les adjudiquen'.

El haber de la sociedad deganancialesdisuelta, hasta su liquidación con deducción del pasivo y entrega de concretos bienes, integra una suerte de comunidad postganancial en que ya no rigen las normas de la sociedad deganancialessino que, tratándose de una comunidad de tipo romano en proindivisión viene regida por las normas del artículo 392 y siguientes del Código civil ,si bien con la particularidad de que el derecho de cada comunero no recae sobre cada bien, sino sobre su conjunto (conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria) y en la que son miembros integrantes, en el supuesto presente, amboscónyuges.

Como se señala en la sentencia de la A.P. de Madrid de 10 de marzo de 2.004 : 'Hay que partir, por tanto, del principio general que atribuye al demandante poder, por sí solo, para ejercitar las acciones que cree le asistan, sobre todo en supuestos en que la pretensión actuada se funda en una relación jurídica en la que sólo aparece como elemento subjetivo el demandado o demandados y descender al supuesto concreto como es el caso de derechos comunitarios en que el partícipe tiene facultades para comparecer en juicio a los fines de ejercitarlos o defenderlos, de modo que la única consecuencia que produce es que la sentencia dictada a su favor aprovecha a los demás comuneros, sin que les afecte la adversa o contraria. La concurrencia de titularidades hace surgir una situación de condominio que faculta a cualquiera de los propietarios a hacer uso de la cosa común y ejercitar las acciones que estime necesarias en beneficio de la comunidad, sin perjuicio de las responsabilidades en las que pudiera incurrir frente a los demás condóminos y el artículo 398 del C.Civil establece, para el supuesto de administración y mejor disfrute de la cosa común, el acuerdo obligatorio de la mayoría de los partícipes y si no resultare mayoría el juez proveerá, a instancia de parte, lo que corresponda, incluso nombrar un administrador y en el presente caso el juez del proceso matrimonial ya ha nombrado administrador al hoy actor apelante de los bienesgananciales-hasta su liquidación-, entre los que se encuentra la vivienda litigiosa, por lo que parece indiscutible que en el ejercicio de acciones que tienden a beneficiar a dicha comunidad, la actuación por uno de losconsortescomuneros, que además es el administrador de las cosas comunes designado judicialmente, es suficiente, sin que sea preciso para ello, tengan que actuar al unísono ambos comuneros'.

Ello ha de relacionarse con el art 1.385-2 del C.Civil que legítima a 'cualquiera de los cónyuges' para el ejercicio de la defensa de los bienes comunes por vía de acción o de excepción.

Por lo que ha de partirse que nos hallamos ante una sociedad de gananciales disuelta, pero no liquidada en que podrá atribuirse la legitimación para ejercitar la acción en reclamación de un crédito de la misma prima facie a uno de los cónyuges, siempre que actue en beneficio de la sociedad y sin la oposición del otro cónyuge.

Descendiendo al concreto supuesto de autos, no puede obviarse, como se explicita en la resolución recurrida, no solo los hechos que integran la causa petendi y los fundamentos jurídicios de sustento de la acciòn ejercitada, sino el suplico de la demanda en que se concreta la pretensión que se ejercita, en que solicita para sí el importe de la suma que sostiene ganancial y constando, además, la oposición del otro cónyuge, ello supone que no concurran los requisitos para la atribución de legitimación activa a la actora.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Ángela contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7de San Sebastian de fecha 1 de febrero de 2017 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , con imposición de las costas de la alzada al apelante.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895.0000.00.3130.17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.