Sentencia CIVIL Nº 99/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 736/2016 de 21 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0143961
Recurso de Apelación 736/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1096/2013
APELANTES: D. Arturo , Dña. Justa
PROCURADOR D. /Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER
APELADOS: BANKIA SA y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A.
PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
Dña. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA
En Madrid, a veintiuno de marzo de dos mil diecisiete.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1096/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid a instancia de D. Arturo y Dña. Justa
como partes apelantes, representado por la Procuradora Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER
contra BANKIA SA y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. apelado - demandado, representado por
el/la Procurador D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por el/la ; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 04/05/2016 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESÁREO DURO VENTURA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 04/05/2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta en nombre de Dª. Amparo contra BANKIA, S.A., declaro: 1º.- La nulidad de la Orden de Compra de 600 títulos de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009, de fecha 25 de mayo de 2009 por importe de 60.000 euros, así como del contrato de depósito y administración de valores que dice haber suscrito en la misma fecha que la suscripción de las referidas participaciones preferentes, y cuentas vinculadas al mismo y, en consecuencia, condeno a Bankia, S.A., al abono de las siguientes cantidades: -60.000 euros, en concepto de principal.

- Los intereses legales de dicho importe devengados desde la fecha de suscripción de las referidas Participaciones Preferentes hasta su total satisfacción.

- De dichos importes habrán de deducirse las cantidades percibidas por la demandante con los intereses, abonados por BANKIA.

Nulidad que se extendería, en su caso, al canje por acciones que pudiera haberse llevado a cabo.

Condeno a la parte demandada al pago de las costas.

2º.- Se DESESTIMA la demanda frente a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., con condena en costas a la demandante.'.

Con fecha 6 de junio de 2016 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se acuerda rectificar el error material padecido en el fallo de la sentencia de fecha 4/05/2016 en el sentido de donde dice: Amparo , debe decir: Arturo Y Dª Justa , manteniendo el resto de la misma en su integridad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Arturo y Dña. Justa , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, de fecha 4 de mayo de 2016 , estima la demanda interpuesta por D. Arturo y Dª Justa y declara la nulidad de la orden de compra de 600 títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 por importe de 60.000 euros, aplicando las consecuencias del artículo 1303 y condenado a Bankia con imposición de las costas causadas a la actora; la sentencia desestima en cambio la demanda contra la entidad Caja Madrid Finance Preferred S.A. imponiendo en esa relación procesal las costas causadas a la actora.

El recurso que interpone el demandante D. Arturo contra esta resolución se funda en rechazar la absolución de la codemandada Caja Madrid Finance Preferred S.A. dada su relación con las participaciones preferentes y su propia actitud procesal, citando diversas resoluciones que estimó de interés y solicitando la condena de esta entidad y subsidiariamente que no se le impongan las costas de la misma.

La apelada interesa la íntegra confirmación de la resolución de instancia.



SEGUNDO .- Ha de tenerse en cuenta para la resolución de la cuestión ahora planteada que la demanda que da origen al proceso se interpone en fecha 10 de septiembre de 2013, lo que tiene importancia toda vez que en ese momento era habitual técnica de Bankia en supuestos de pretensión de nulidad de suscripción de participaciones preferentes invocar la falta de litisconsorcio pasivo necesario si el demandante no extendía su demanda a Caja Madrid Finance Preferred S.A., solicitando asimismo en innumerables ocasiones esta entidad la intervención voluntaria en el proceso, y no siendo extraña a la práctica judicial la condena a ambas entidades pues en realidad en la tesis defensiva de Bankia estaba invocar ser mera comercializadora del producto, siendo la emisora que habría de ser demandada Caja Madrid Finance Preferred S.A.

En la resolución recaída en el rollo 457-13 señalábamos, sintetizando el problema: 'La demanda se dirige contra BANKIA S.A. (como sucesora de Caja Madrid) por la incorrecta y defectuosa comercialización de las participaciones preferentes.

La demanda no se dirige contra la 'emisora' de la participaciones, que fue CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. Ésta no era más que una sociedad instrumental para captar fondos cuyo destino era CAJA MADRID, quien en definitiva sería quien tenía que satisfacer las remuneraciones de las preferentes. Caja Madrid Finance Preferred S.A., filial de Caja Madrid, se constituyó el 14 de septiembre de 2004, y su objeto social consiste en la emisión de participaciones preferentes.

En definitiva, el ITINERARIO seguido para la comercialización de las preferentes se puede sintetizar de la siguiente forma: Caja Madrid Finance Preferred emite participaciones preferentes, que son colocadas a los clientes de Caja Madrid por su potente red comercial.

Los fondos obtenidos por Caja Madrid Preferred se invierten en la matriz Caja Madrid, instrumentados a través de depósitos subordinados cuyos intereses (ligeramente superiores a los de las participaciones preferentes), se liquidan en las mismas fechas en las que se liquidan los intereses de las emisiones de participaciones preferentes.

Con los intereses de los depósitos subordinados de Caja Madrid se remuneran las participaciones preferentes emitidas por Caja Madrid Finance Preferred S.A.

Caja Madrid Finance Preferred y Caja Madrid tiene el mismo domicilio social, sito en el nº 189 del Paseo de la Castellana, de Madrid.

Caja Madrid ostentaba el 100% del capital social de Caja Madrid Finance Preferred (el 99,9% directamente y el 0,1% indirectamente a través de Corporación Financiera Caja de Madrid, S.A.), es decir, la voluntad social de Caja Madrid Finance Preferred es nula, siendo sus intereses los mismos que los del grupo en que se integra.

Sobre el litisconsorcio pasivo necesario respecto de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

La excepción que ahora intenta invocar la demandada apelante ofrece pocos visos de prosperabilidad desde el momento en que ella misma, en su relación con los demandantes, han estado actuando como la verdadera responsable de la contratación que aquellos llevaron a cabo de las participaciones preferentes.......De ahí que no deje de resultar, como menos, extraño que ahora BANKIA pretenda exigir al cliente que extienda la demanda a otra persona jurídica distinta -CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.- con la que no contrató, pues tanto en el test de conveniencia (doc., nº 4 de la contestación), como la declaración (doc., nº 5) del cliente, como la en el resguardo de la operación de suscripción de valores (doc.

7), suscritos por el demandante sólo aparece el anagrama de Caja Madrid. Y solo en el doc. nº 6 (que es un resumen de la emisión) aparece por primera vez sobre el anagrama de CAJA MADRID (Oso incluido) la referencia a CAJA MADRID FIFNACE PREFERRED S.A., sin explicación del porqué de esa inclusión.

El principio de relatividad de los contratos ( art. 1.257 CC ) obliga a reclamar o defender los derechos y obligaciones derivados de los contratos frente a aquellas personas o entidades que han sido parte en dichos contratos. Si los demandantes contrataron con CAJA MADRID y ahora BANKIA es la sucesora de Caja Madrid, es lógico que la demanda -en la que se ejercita una acción contractual de anulación de contrato- vaya dirigida contra BANKIA, y no exista razón alguna por la que los demandantes estén obligados a demandar a una tercera entidad -que tal vez ni conozcan, en nombre ni en finalidad- y con la que no contrataron. Y será responsabilidad de BANKIA el procurar que la sentencia que en su caso pueda favorecer a los clientes (por declarar la nulidad y ordenar la restitución recíproca de prestaciones) sea cumplida, acudiendo si es necesario a las entidades que a partir de la matriz hayan podido surgir y formar grupo. No en vano ella misma se proclama como 'garante' en el Folleto por virtud del cual pretende desplazar la responsabilidad sobre esa tercera entidad.

Debe, pues, considerarse acertado que la juzgadora de instancia no acogiese la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Y el motivo de recurso debe ser desestimado.' Estas consideraciones las hemos repetido posteriormente para rechazar aquel defecto litisconsorcial que se invocaba.

El juez de instancia sobre la responsabilidad de Caja Madrid Finance Preferred S.A. nada indica, más allá de considerar su falta de legitimación pasiva al no haber tenido intervención alguna en la contratación de las participaciones con cita de la SAP sección 13ª de 26 de junio de 2015, aplicando en consecuencia el artículo 394 LEC respecto de las costas.

La Sala estima que el recurso ha de prosperar en su petición subsidiaria pues ciertamente la condena a la entidad absuelta contradice ahora la que viene siendo ya doctrina reiterada respecto de la responsabilidad de Bankia y no del emisor; aun con el mantenimiento de la absolución la condena en costas a la actora supone una aplicación no adecuada del principio objetivo del vencimiento del artículo 394 de la LEC y una sanción que no se compadece bien con la posición de las partes en el proceso.

Baste indicar que Bankia en su oposición insiste en su mero papel de comercializadora, posición que de no haber sido demandada Caja Madrid Finance Preferred le hubiera llevado a invocar la falta de litisconsorcio pasivo necesario, y por lo demás esta última entidad actúa bajo la misma representación y defensa que Bankia y no hace sino adherirse a todos sus hechos y fundamentos jurídicos, de modo que su posición procesal no resulta realmente autónoma.

En estas condiciones la Sala considera que en la llamada al proceso de la codemandada absuelta concurrían las serias dudas de hecho y de derecho que justificaban la misma y que han de llevar ahora a la ausencia de condena en costas a la actora, lo que permite el recurso aun cuando se invoque en defensa del mismo la estimación sustancial de la demanda pues sus elementos fácticos inciden precisamente en las distintas resoluciones de los tribunales, y posición procesal de la entidad absuelta, parámetros que son tenidos en cuenta para la aplicación de la excepción del artículo 394 LEC .



TERCERO .- La parcial estimación del recurso determina que no se haga imposición de las costas causadas en esta alzada, artículo 398 en relación con el artículo 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por D. Arturo y Dña. Justa contra la sentencia de fecha cuatro de mayo de dos mil dieciséis , revocamos dicha resolución en el único particular relativo a la condena en costas que se impone a la actora respecto de las causadas a Caja Madrid Finance Preferred S.A., que se deja sin efecto, no haciéndose condena en costas en esa relación procesal en la instancia, confirmándose la sentencia en todo lo demás, y no haciéndose imposición de las costas de este recurso.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0736-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe