Sentencia CIVIL Nº 99/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 227/2015 de 17 de Marzo de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000227/2015

NIG: 3502642120120007506

Resolución:Sentencia 000099/2017

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001727/2012-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Telde

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandado Hugo Carlos Luis Gil Tadeo Palmira Cañete Abengochea

Apelado Jorge Elisenda Isabel Calderin Santana Carmelo Juan Fermin Arencibia Mireles

Apelante Tania Nayra Diaz De Tuesta Gonzalez Palmira Cañete Abengochea

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

Don Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Don Víctor Manuel Martín Calvo

Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de marzo de 2.017.

La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN QUINTA, ha visto el Recurso de Apelación 227/15 interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 4 DE TELDE de 4 de noviembre de 2.013 en el Juicio Ordinario 1.727/12.

Apelante-demandado: doña Tania , representada por el procurador doña Palmira Abengoechea Cañete y defendido por el letrado doña Nayra Díaz de Tuesta González.

Apelante-demandado: don Hugo , representado por el procurador doña Palmira Abengoechea Cañete y defendido por el letrado don Carlos Gil Tadeo.

Apelado-demandante: don Jorge , representado por el procurador don Carmelo Juan Fermín Arencibia Mireles y defendido por el letrado doña Elisaenda Isabel Calderín Santana.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 368-377)

El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 4 DE TELDE de 4 de noviembre de 2.013 en el Juicio Ordinario 1.727/12 dice: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el procurador don Juan Fermín Arencibia Míreles, en nombre y representación de don Jorge , DEBO:

1.- DECLARAR Y DECLARO que don Jorge es legítimo propietario de la parte de la finca situada al sur de la propiedad descrita como jardín, de 72,76 m2.

2.- CONDENAR Y CONDENO a doña Tania y don Hugo a estar y pasar por esta declaración, a retirar las alteraciones llevadas a cabo (horno, palmeras, vallado, mojones y ocupación del camino vecinal) y a entregar la posesión de la finca descrita libre, pacífica y vacua al actor. Impónganse las costas generadas a la parte demandada'.

SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 370-381)

Don Hugo interpuso recurso de apelación el 25 de septiembre de 2.014 en el que interesa se declare que mi representado no debió ser demandado y no es parte del litis consorcio pasivo necesario, se desestimen las peticiones del demandante y se declare no ser propietario del terreno en litigio el demandante.

TERCERO.Recurso de apelación (f. 450-462)

Doña Tania interpuso recurso de apelación el 21 de octubre de 2.014 en el que interesa la desestimación de la demanda ejercitando la acción reivindicatoria, acordando no haber lugar a la misma, y concluyendo que el trozo de tierra que se disputa es titularidad de mi mandante, todo ello con expresa condena en costas.

CUARTO. Oposición (f. 464-469, 493-498)

Don Jorge se opuso al recurso de contrario en escritos presentados el 15 de octubre y de 2.014 y 17 de febrero de 2.015.

QUINTO. Vista, votación y fallo

Se señaló para estudio, votación y fallo el día 22 de febrero de 2.017. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación

Discuten en este litigio la propiedad de una porción de terreno de 72,73 m2, descrito como jardín, sito en la zona de la CARRETERA000 , en Telde, que don Jorge reivindica como propio y dice fue usurpado por doña Tania y don Hugo .

Su demanda fue estimada por la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 4 DE TELDE de 4 de noviembre de 2.013 en el Juicio Ordinario 1.727/12.

Don Hugo presentó recurso de apelación interesando la desestimación de la demanda. Sus alegaciones las resumimos así:

Error en la valoración de la prueba. La juez de instancia no extrajo partido a la claridad de las dos pericias presentadas por los demandados, ni valoró la unidad de actuación, orientación de las cuevas, altura de las fosas, aumento de las servidumbres y la carencia de exceso de construcción en las fincas de los demandados, a diferencia del actor.

La Jueza de Instancia no dio crédito a la antigüedad de la familia en el lugar, que data de principios de los 80 y consta en el empadronamiento.

La modificación catastral se ha hecho de manera fraudulenta.

El demandado no ha demostrado una posesión a efectos de usucapión posterior al año 2.001, por lo que no han transcurrido 30 años.

Doña Tania también recurrió en apelación. Se fundamenta, en síntesis, en:

Falta de identificación del objeto que impide la estimación de la reivindicatoria. Error en la valoración de la prueba. Existe incongruencia en la descripción de los lindes de la finca actora y también en cuanto a la superficie. Hay actos de deslinde realizados por la anterior propietaria de la finca del actor, como la construcción del muro, que revelan sus límites, como se pone de manifiesto en los informes periciales de esta parte. Se produjo una invasión catastral, aprovechándose de los datos erróneos que allí figuraban. Los signos físicos de muchísima antigüedad evidencian la propiedad de la demandada sobre ese jardín.

El informe pericial topográfico presentado de contrario en la Audiencia Previa no debió ser admitido, porque incumple los artículos 338 y 265 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No se había anunciado previamente ni era el momento procesal oportuno.

Existen serias dudas de hecho o de derecho que justifican la no imposición de costas.

Don Jorge se opone a los recursos y pide la confirmación de la sentencia.

Revisadas las actuaciones, dentro del ámbito de conocimiento de la segunda instancia, la Sala confirma la acertada valoración probatoria de la Sentencia apelada. Damos por reproducidos sus argumentos, añadiendo los necesarios para desestimar el recurso.

SEGUNDO. Ámbito del recurso de apelación. Cuestiones nuevas y revisión de la prueba

Debemos recordar que 'en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 46 y 46 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 18 de mayo de 2015 , Sentencia: 263/2015 ,Recurso: 2217/2013 .

Dicha revisión se refiere a las cuestiones planteadas oportunamente en la instancia, evitando las cuestiones nuevas, porque 'los hechos y la causa de pedir quedan fijados inexorablemente en la primera instancia y no pueden ser objeto de variación posterior (lite pendente, nihil innovetur), como esta Sala ha declarado reiteradamente.', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo Tribunal Supremo de 4-10-2012, nº 579/2012, rec. 142/2010 .

En este caso, la propia naturaleza del recurso de apelación supone que:

Solo se examinan las pruebas declaradas pertinentes en primera instancia y las admitidas de forma excepcional en la segunda, conforme al auto de la Sala de 31 de julio de 2.015: comunicación del Ayuntamiento de Telde (f. 510-513) y Boletín Oficial de la Provincia de Las Palmas (f. 505-509).

El segundo informe pericial topográfico de doña Fátima (f. 193-248) fue admitido como prueba pertinente en la Audiencia Previa de 15 de mayo de 2.013 (f. 182-184), sin que existiera objeción alguna por los demandados, ni recurso de reposición, ni protesta (Dvd 11:30'). La alegación (6) debe ser rechazada, porque en la instancia admitieron el medio de prueba, sin cuestionar su procedencia e incluso los apelantes realizaron muchas preguntas a la perito sobre ese segundo informe.

Las alegaciones que suscita don Hugo en apelación sobre que no debió ser demandado por no existir litisconsorcio pasivo necesario, no estaba en la contestación, ni la suscitó en la audiencia previa. Además, reconoce poseer la porción de terreno reivindicada, por lo que estaba correctamente demandado, auque no sea propietario de finca en el lugar.

Tampoco planteó en su contestación la posible extralimitación constructiva del actor e infracción de preceptos urbanísticos, ni la manipulación del catastro por el demandante y sus amigos (f. 128-134) son también cuestiones nuevas.

TERCERO. Identificación de la finca y título

Don Jorge reclama como propia una porción de terreno o jardín, de 72,73 m2 [la sentencia dice 72,76 m2, es un simple un error material], con forma triangular, situada al poniente del resto de su finca, entre la vivienda y la CARRETERA001 , donde existe vegetación y un horno (f. 29).

'[S]i bien es cierto que, según algunas sentencias, el demandado no necesita probar su dominio porque basta con que el demandante no acredite el suyo para que haya de dictarse sentencia absolutoria . también lo es que otras sentencias definen la acción reivindicatoria como la que puede ejercitar el propietario que no posee contra el poseedor que frente al propietario no pueda alegar un título jurídico que justifique su posesión . y configuran los litigios sobre acción reivindicatoria como una 'confrontación de títulos', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 31 de enero de 2013 , Sentencia: 19/2013, Recurso: 1351/2010 .

La Sala quiere destacar, de todas las pruebas practicadas, las siguientes:

Catastro

Es cierto que el demandante instó una modificación catastral para que la parcela discutida figurase a su nombre (f. 34-35) , y que [l]a inclusión de un mueble o un inmueble en un Catastro, Amillaramiento o Registro Fiscal, no pasa de constituir un indicio de que el objeto inscrito puede pertenecer a quien figura como titular de él, en dicho Registro, y lo mismo los recibos de pago de los correspondientes impuestos; y tal indicio, unido a otras pruebas, puede llevar al ánimo del Juzgador el convencimiento de que, efectivamente, la propiedad pertenece a dicho titular; pero no puede constituir por sí sola un justificante de tal dominio, ya que tal tesis conduciría a convertir a los órganos administrativos encargados de ese registro en definidores del derecho de propiedad y haría inútil la existencia de los Tribunales de Justicia, cuya misión es precisamente la de declarar los derechos controvertidos»', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 mayo de 2.000, núm. 525/2000, , Recurso de Casación núm. 2311/1995 .

Los recursos de apelación insisten en la manipulación del catastro, pero ese medio de prueba no lo consideramos como elemento decisivo en este litigio, como seguidamente explicaremos.

Títulos de las partes. Linderos y superficies

Don Jorge es propietario de su finca en virtud de la escritura pública de compraventa de 22 de mayo de 1.997 (f. 9-13), con una superficie de tres áreas y cuarenta centiáreas 'aproximadamente', siendo su lindero Poniente 'camino privado que lo separa con terrenos de Don Epifanio ', y el Sur la 'Carretera del Valle de Casares' (f. 9v).

Mientras que doña Tania adquirió su dominio en escritura pública de compraventa de 3 de julio de 2.002 (f. 102-106), linda al Naciente con 'camino vecinal' (f. 103) y su superficie son doscientos metros cuadrados.

Observando todos los planos (f. 29 y 124), es fácil concluir que existen dos puntos de referencia indiscutibles en la zona, situados en dos lados del jardín discutido, que son la CARRETERA000 [también llamada ' CARRETERA001 '] y un camino vecinal.

Ese camino vecinal o privado aparece nombrado como lindero del actor al Oeste y del demandado al Este. Por tanto, lo lógico es concluir que el lindero entre las fincas está constituido por ese camino vecinal, lo que solo ocurre en la hipótesis de que el jardín forme parte de la finca del actor.

Mientras que, según la tesis de los apelantes, si el jardín es suyo el lindero Sur del actor no podría ser la Carretera. Y el lindero Este de los apelantes sería precisamente la carretera y no ese camino vecinal. Tesis de la que resultaría que ese camino, que se aprecia a simple vista, sería parte de la finca de doña Tania y la dividiría en dos secciones. Aunque su escritura no menciona ningún camino interior y dice que no está gravada con ninguna servidumbre.

Lo que sostienen los apelantes tampoco concuerda con la superficie de su título, pues donde dice 200 metros cuadrados, perfectamente divididos en casa, cueva y jardín (este último de 50 m2 y situado delante de la casa) se convertirían en 376,88 m2 y dos jardines, separados por el camino vecinal (f. 124).

Mientras que la superficie de la finca escriturada del actor, 340m2 (aproximadamente), se compadece mejor con la inclusión del jardín, que realmente hace 354,16m2. Y si se excluye el jardín, se reduciría.

En conclusión, tanto los linderos como las superficies descritas en los títulos indican que el jardín es parte de la propiedad de la actora.

3. Indicios físicos sobre el terreno

Los apelantes han concedido gran importancia al muro y valla (marcado en azul al f. 29, fotos al f. 115 y 116) que separa el jardín de la casa del demandante, porque entienden que es un acto claro y evidente de deslinde de su propio dominio. Aunque su antigüedad es discutida, y se ha explicado que su finalidad era preservar la intimidad.

Los indicios físicos no son concluyentes para los apelantes, puesto que el jardín en cuestión está separado de su casa por el camino vecinal, que vendría a atravesar la finca en su integridad. Camino que parece estar abierto al paso de la gente (f. 57) y que no está descrito como interior en su escritura. Tampoco se aprecia que exista en el año 2.011 una puerta o cancela desde el camino vecinal hacia el jardín (f. 52, 53 y 113), por lo que cualquiera podría acceder al jardín desde la carretera o desde la propia vivienda del actor.

En cuanto al horno, su antigüedad exacta no ha podido establecerse, aunque no hay duda de que es relativamente reciente a efectos de poder influir en la usucapión (f. 190, informe del Cabildo que habla de 'factura reciente, finales del siglo XX') . Y la existencia, localización y titularidad de una fosa séptica no ha podido ser establecida en el procedimiento, puesto que los peritos propuestos por la demandada la sitúan solo por vagas referencias de personas que no han declarado como testigos.

Finalmente, la vegetación parece cuidada y es similar a la de la vivienda de los apelantes, lo que no es sorprendente porque la demanda se sustenta en la usurpación de dominio.

No han presentado los demandados ni un solo testigo que pueda dar cuenta de estos hechos.

4. Informes periciales

A partir de los anteriores datos, entendemos más acertados los dos informes periciales realizados por doña Fátima (f. 18-31 y 193-223), que el informe pericial del arquitecto don Torcuato (f. 140-178) y del topógrafo don Jose Pablo (f. 111-127). Todos ellos se han ratificado en el juicio y han dado explicaciones, pero damos mayor crédito a la primera por:

Sus mediciones y fijación del linderos son más consistentes con los títulos. Mientras que los peritos propuestos por los demandados se refieren a la opinión de muchas personas o colindantes, o conocedores del lugar (f. 149) que no han identificado, ni han sido citados como testigos para poder ser verificada su razón de ciencia.

Su estudio de las fotografías aéreas y su evolución en el tiempo es notablemente más detallado (f. 210-214).

Sus explicaciones en el juicio son más convincentes (Dvd 21:05') y también su refutación de los otras opiniones técnicas (f. 215).

5. Usucapión

Finalmente, los apelantes inciden en que han tenido la posesión del jardín y lo han cuidado durante muchos años, lo que podría ser relevante a efectos de usucapión. Pero tenemos que recordar que su título de propiedad es del año 2.002, y que '[e]xiste jurisprudencia pacífica sobre la usucapión extraordinaria . precisa simplemente de los requisitos comunes, sin necesidad de justo título ni buena fe. Y tales requisitos son la posesión, con los caracteres que enumera el art. 1941 y el tiempo, que es de mayor duración. La posesión, a los efectos de la usucapíón, debe ser en concepto de dueño (o titular del derecho de que se trata), pública, pacífica y no interrumpida. El extremo que conviene destacar es el carácter de 'en concepto de dueño' La jurisprudencia ha insistido reiteradamente en que es imprescindible para que se produzca la usucapión.sólo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de titulo para adquirir el dominio, y tan terminantes son estos preceptos que el Tribunal Supremo al aplicarlos hubo de declarar que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el art. 1.941. sin la base cierta de una posesión continuada durante todo el tiempo necesario para prescribir en concepto de dueño . no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por titulo personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aun que quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al animus domini (S.19 junio de 1984)' Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 27 de octubre de 2014 , Sentencia: 596/2014, Recurso: 2604/2012 .

Sin embargo, de las propias contestaciones de los apelantes se deduce que fueron muchos años arrendatarios de la finca que posteriormente compraron (f. 82 y 134). Tienen la carga de acreditar los hechos que podrían dar lugar a la prescripción adquisitiva, y solo existen en ese sentido sus propias manifestaciones, imprecisas en cuanto a la fecha en que comenzaron a actuar públicamente como propietarios y no meros arrendatarios.

En conclusión, todas las alegaciones de los apelantes se refieren a error en la valoración de la prueba y deben ser desestimadas. No apreciamos tampoco circunstancias especiales que generen dudas de hecho o de derecho, por lo que se aplica el criterio del vencimiento objetivo en costas.

CUARTO. Costas y depósito

Las costas de la apelación desestimada, por imperativo del artículo 398, se impondrán a la parte recurrente.

Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por don Hugo y doña Tania , confirmando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 4 DE TELDE de 4 de noviembre de 2.013 en el Juicio Ordinario 1.727/12.

Condenar a los apelantes al pago de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.