Sentencia CIVIL Nº 99/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 487/2016 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-16/009246

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0009246

Apel.j.verbal L2 487/2016 - N

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº1 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia

Autos de Juicio verbal 392/2016(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:AUDACIA GESTION DE SERVICIOS S.L.

Procurador/a / Prokuradorea:MARGARITA BARREDA LIZARRALDE

Abogado/a / Abokatua:JESUS MARIA DE LA HERA MERINO

Recurrido/a / Errekurritua: C.P. NUM000 DIRECCION000 DE BILBAO

Procurador/a / Prokuradorea:AINHOA IGLESIAS VILLADA

Abogado/a / Abokatua:ESTIBALIZ CERRILLO GARCIA

SENTENCIA Nº: 99/17

ILMA. SRA. MAGISTRADA Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

En BILBAO, a treinta de marzo de dos mil diecisiete.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos deJUICIO VERBAL Nº392/16seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao y del que son partes como demandanteAUDACIA GESTIÓN DE SERVICIOS, S.L., representada por la Procuradora Sra. Barreda Lizarralde y dirigida por el Letrado Sr. De la Hera Merino y como demandada,LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 DE LA DIRECCION000 DE BILBAO,representada por la Procuradora Sra. Iglesias Villada y dirigida por la Letrada Sra. Cerrillo García.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 29 de setiembre de 2016 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

'DESESTIMAR la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dña. Margarita Barreda Lizarralde, en nombre y representación de AUDACIA GESTIÓN DE SERVICIOS S.L. contra Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Bilbao. Con imposición de costas a la parte actora.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Audacia, Gestión de Servicios. S.L. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites, tras ser designada como tribunal unipersonal la Juzgadora que encabeza esta resolución por virtud de la entrada en vigor de la LO 1/2009 de 3 de noviembre por la que se modifica el art. 82 nº 2,1º LOPJ , se señaló el día 21 de marzo de 2017 para su fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al acto de juicio es la de 16 minutos y 21 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y se condene a la demandada a que le abone la cantidad de 4.812 euros, con sus intereses legales y costas.

Y ello por entender que:

a.- la demandada, como Comunidad de propietarios que es, no ostenta la condición de consumidora por no ser la destinataria final del servicio, de conformidad con lo dispuesto en el TRLGCU de 2007, no siendo una persona individual y aislada que negocia por sí sola el contrato de limpieza teniendo un presidente y un administrador profesional que es quien lo firma, por lo que, en cualquier caso, no se puede hablar de un contrato de adhesión o con cláusulas no negociadas, pues la demandada ha tenido libertad de elección, pudiendo comparar el contrato de autos con el de otras empresas de limpieza que operan en el mercado.

Es más la Comunidad no explica la razón o en base a qué se ha visto obligada a aceptar esta cláusula, no pudiendo presumirse en este caso que se da una situación desequilibrio, por la posición predominante de la empresa.

b.- es errónea la conclusión de que el preaviso de un mes se cumplió por cuanto que como se deduce de la prueba practicada (documental y testifical del Sr. Juan Pablo ), lo que se nos comunica en marzo de 2014 es una baja preventiva al estar decidiendo la Comunidad si cambia o no de empresa de limpieza. Decisión que se adopta en la Junta de propietarios del día 27 de enero de 2015 y se notifica por carta a esta parte con fecha 29, siendo que el contrato concluía el día 31 de enero, por lo que no puede hablarse del plazo de un mes de preaviso pactado ( cláusula contractual válida).

Ello determina la indemnización de daños y perjuicios reclamada que no se estima improcedente, dada la expectativa de trabajo generada y el tiempo pactado de un año.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia con la que se aquieta la parte demandada, ha de partir necesariamente del hecho de que la parte actora funda su pretensión resarcitoria en la cláusula cuarta del contrato de arrendamiento de servicios de limpieza, celebrado entre las partes el día 1 de febrero de 2011, cuyo contenido es que el obra como doc. nº 2 de la demanda no impugnado por la demandada.

El citado contrato a los efectos que ahora nos interesa dice:

' CLÁUSULAS

...

CUARTA.- La duración del presente contrato será de un (1.-) año, contado a partir del día 1 de febrero de 2011, por lo que finalizará su vigencia el día 31 de enero de 2012, transcurrido el cual, cualquiera de las partes podrá desistir del contrato, comunicándolo fehacientemente a la otra con un mes de antelación a la fecha de su vencimiento.

No obstante lo anterior, una vez que transcurra el plazo de un año a que se refiere la presente cláusula, si ninguna de las partes hubiese notificado a la otra, con al menos un mes de antelación su voluntad de extinguirlo, éste quedará renovado por anualidades sucesivas, procediéndose en caso de rescisión unilateral del contrato por parte del cliente al pago de una indemnización de cuantía equivalente a 12 mensualidades actualizadas.

QUINTA .- El precio del servicio es de CUATROCIENTOS UN EUROS MENSUALES -401 Â?/MES- (IVA NO INCLUIDO), que deberá abonarse dentro de los 5 primeros días hábiles de cada mes, a través de recibo bancario.

...'.

Si ello es así, las cuestiones a analizar lo son:

a.-La existencia o no de preaviso.

No se cuestiona la validez de la cláusula cuarta en cuanto a que a los efectos de evitar la prórroga del contrato por cualquiera de las partes debe notificar a la otra de modo fehaciente con un mes de antelación su voluntad de no renovación, debatiéndose, por el contrario, si el preaviso se ha dado o no estimando esta Juzgadora, y en ello se discrepa de la resolución de instancia, que tal no medió en la forma pactada, pues como tal no puede considerarse la notificación remitida por burofax por la Comunidad demandada con la firma de su presidente y de la administración profesional Laurizar, a la actora el día de 3 de marzo de 2014, recibida al día siguiente ( doc. nº 3 demanda y doc. nº 1 contestación), en la que se dice:

'...

Asunto: Baja preventiva contrato empresa limpieza

En representación de la Comunidad arriba mencionada, les informamos que, tras una reunión con los representantes de las Comunidades, se ha acordado buscar nuevas opciones de limpieza, por ello ante la posibilidad de rescindir el contrato con la empresa de limpiezas que realiza el servicio por incumplimiento del mismo, les envíamos la baja preventiva para que sirva de comunicación si finalmente deciden rescindir los siguientes contratos

Nº1- NUM001 - Garajes de DIRECCION000 NUM000 - DIRECCION001 NUM002

Nº1- NUM003 - DIRECCION000 NUM000

Nº1- NUM004 - DIRECCION001 NUM002

Les hacemos saber que la comunidad queda agradecida por los trabajos realizados, por lo que les tendremos en cuenta para próximas necesidades.

Sintiendo mucho las molestias, les saluda atentamente,

..'.

Y ello porque no tiene la eficacia pretendida ya que no puede ser preaviso que evite la prórroga del contrato, aquél en el que se dice que se trata de una baja preventiva, porque se van a buscar nuevas opciones de mercado 'ante la posibilidad de rescindir el contrato ', pues de tal parece colegirse que si se encuentra una mejor oferta cesa la relación y en caso contrario sigue, y que ésta es la interpretación correcta se colige de los actos propios de la demandada quien en su Junta de Propietarios de 27 de enero de 2015 acuerda la baja como tal del contrato, lo que se comunica a la actora por carta de fecha 28 de enero, recibida al día siguiente, ( doc. nº 4 demanda), en la que la administración profesional, Laurizar, dice:

'...

Asunto: Baja contrato empresa limpieza

En representación de las Comunidades arriba mencionada y tal y como ya les informamos el pasado 3 de marzo de 2014 mediante burofax, las comunidades de DIRECCION000 NUM000 y los garajes de DIRECCION000 NUM000 - DIRECCION001 NUM002 , han decidido rescindir el contrato de limpieza que la comunidad tiene con Audacia Gestión de Servicios.

Por tanto, desde el próximo 1 de febrero de 2015 dejan de prestar servicios en la comunidad de portal DIRECCION000 NUM000 y en los garajes de DIRECCION000 NUM000 - DIRECCION001 NUM002 desde el 1 de abril de 2015.

Rogamos que entreguen las llaves de la comunidad en la adminstración de fincas .

Les hacemos saber que la comunidad queda agradecida por los trabajos realizados, por lo que les tendremos en cuenta para próximas necesidades .

Sintiendo mucho las molestias , les saluda atentamente ,

..'.

Lo hasta ahora considerado lo corrobora como cierto el Sr. Juan Pablo que trabaja para la administradora Laurizar, en su declaración en el acto de juicio ( minuto 3,20 y ss Cd nº 1), llegando a admitir que la decisión que determinó luego la emisión de la baja preventiva en la reunión del grupo de comunidades ( mancomunidad), lo fue la de dar de baja o valorar tal posibilidad ( minuto 4,16 y ss y 7,24 y ss Cd nº1), acordándolo definitivamente la Comunidad demandada en la Junta celebrada el día 27 de enero de 2015 ( minuto 6,16 y ss y 10,37 y ss, 11,18 y ss y 12,11 y ss Cd nº1), sin que de nuevo tenga validez lo que el mismo manifiesta como conversaciones con la actora, pues como declara en ellas se le decía que lo más seguro es que se darían de baja ( minuto 12, 35 y ss Cd nº1), las cuales, por otra parte, no se asevera su veracidad por la parte demandante.

De lo razonado se concluye que si el contrato se celebró el día 1 de febrero de 2011 y se fue prorrogando anualmente, para evitar que se prorrogara otro año a partir del 1 de febrero de 2015, se debió preavisar con carácter definitivo con un mes de antelación y ello no se hizo en plazo, sino a finales de enero de 2015.

b.-las consecuencias de la falta de preaviso.

En el contrato se establecía como consecuencia de una rescisión unilateral como lo es la de autos en la que no se respetara el plazo de preaviso, el deber del cliente de abonar a la empresa una indemnización equivalente a 12 mensualidades actualizadas, que esta Juzgadora estima con la de instancia que merece la consideración de cláusula abusiva, y por ello, es radicalmente nula no siendo susceptible de moderación, cuya apreciación puede darse de oficio o a instancia de parte, la cual que no impide la validez del resto de lo pactado, de conformidad con lo dispuesto en la reiterada y conocida doctrina Jurisprudencial del TJUE que interpreta y aplica la Directiva 1993/13/CEE, a respetar por los órganos judiciales y con el art. 62 nº 3 RDL 1/2007 de 16 de noviembre TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ('En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato.

El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados ')y el art. 87 nº 6 que así lo considera por estar ante una cláusula que carece de reciprocidad acordado (' Las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al empresario de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.')del RDL 1/2007 de 16 de noviembre TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, fijando sus consecuencias el art. 83 nº 1 (' Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas'·).

Y se considera que es así por cuanto que:

.- la Comunidad de propietarios en relación con el contrato de autos ( arrendamiento de servicios de limpieza), pese a las alegaciones de la parte apelante, debe considerarse como consumidora en el sentido del art 3 RDL1/2007 de 16 de noviembre TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Y lo es no solo porque es un ente dotado de personalidad propia conforme a la LPH integrado por los distintos propietarios, personas físicas y jurídicas de los elementos privativos, sino también porque a través del contrato obtiene el cumplimiento de su obligación de mantener en buen estado los elementos comunes, en este caso de su limpieza, de lo que se benefician no solo los propietarios sino también sus habitantes o visitantes sean o no propietarios, reconociéndosele la condición de consumidora de modo uniforme por la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales ( A. P. Cádiz, Sec 2ª sentencia de 13 de febrero de 2016 , A.P. Zaragoza, Sec 5ª sentencia de 17 de enero de 2017 , A.P. Pontevedra, Sec 1ª sentencia de 5 de febrero , 27 de junio y 5 de diciembre de 2016 , A.P. Córdoba, Sec 1ª sentencia de 29 de noviembre de 2016 , A.P. León, Sec 2ª sentencia de 22de noviembre de 2016 , A.P. Bilbao, Sec 3ª sentencia de 21 de setiembre y 23 de junio de 2016 , A.P. Huelva, Sec 2ª sentencia de 16 de diciembre de 2016 , entre otras) y ello es lo importante por la doctrina emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo, quien en su sentencia de 11 de marzo de 2014 en relación con un contrato de mantenimiento de ascensores reconoce dicha cualidad a una Comunidad de propietarios, negándosela en la sentencia de 10 de marzo de 2014 para igual contrato a un empresa ( Sanitas).

.- el contrato de autos y la cláusula afectada sin duda se trata de una cláusula que no se ha acreditado que haya sido objeto de negociación individual, pues estamos ante un contrato redactado por una empresa frente a una Comunidad por más que cuente con un administrador profesional, no debiendo olvidarse al respecto lo declarado por:

.- la Audiencia Provincial de Pontevedra en su sentencia de 5 de diciembre de 2016 :

' Hemos resuelto con anterioridad que, no obstante, el hecho de que un contrato se califique como de adhesión o que contenga cláusulas predispuestas no empece por si solo a la validez y eficacia del contrato, sino que convierte el contrato o cláusula de que se trata en foco de especial atención por el riesgo de abuso, provocando la intervención de la legislación protectora de los Consumidores y Usuarios.

Debe tenerse en cuenta, además, que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se haya negociado individualmente no impide la calificación del contrato como contrato de adhesión, ni la aplicación de la normativa de protección de los consumidores al resto de los elementos de la cláusula o de las demás cláusulas que pudiera contener.'.

.- la Audiencia Provincial de Huelva, Sec. 2ª en su sentencia de 16 de diciembre de 2016 :

' .. y sin que ese carácter se pierda por el hecho de que la demandada fuera libre a la hora de suscribirlo con cualquier otra empresa existente en el mercado, pues ese argumento reduciría los contratos de adhesión a aquellos concertados respecto de bienes o servicios prestados en régimen de monopolio, que cada vez son menos, excluyendo contratos tan típicamente de adhesión como los contratos de seguros, contratos bancarios, etc., en los que los potenciales clientes pueden optar entre distintos suministradores de bienes y servicios, conclusión inasumible y que además no responde al régimen legal que resulta de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, en el que lo determinante es la predisposición del contenido contractual y su ofrecimiento a quien no ha participado en su redacción para que lo acepte tal como está redactado o no lo suscriba [en este sentido se pronuncia la sentencia de la Sec. 6ª de la AP de Sevilla de 30 de marzo de 2015 (ROJ: SAP SE 520/2015 )].'.

Por si cupiera alguna duda, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 11 de marzo de 2014 en relación con un contrato de mantenimiento de ascensores concertado entre un profesional y una Comunidad de propietarios declara lo siguiente:

'Contrato de servicios.Cláusula abusiva: condiciones generales de la contratación, Pena convencional del ejercicio de desistimiento unilateral de las partes: improcedencia de la facultad de moderación. Subsistencia del contrato y eficacia resultante. Delimitación conceptual y sistemática.

TERCERO.- 1. La parte demandada, al amparo del ordinal tercero del artículo 477.2 LEC , interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria entre la Audiencias Provinciales, interpone recurso de casación, articulado en un único motivo, alegando como precepto legal infringido el artículo 62.3 LGDCU en un contexto de pronunciamientos contradictorios tanto en orden al carácter abusivo de las cláusulas en cuestión, como respecto de la posible moderación judicial de la pena convencional pactada.

Así, un primer grupo de sentencias, se decantaría por la nulidad de cualquier tipo de indemnización que infrinja el artículo 62.3 del RDL 1/2007 ( SSAP de Murcia, Sección 5ª, de 3 de mayo de 2011 y de 31 de julio de 2012 ).

Un segundo grupo que declara la validez de las cláusulas indemnizatorias por resolución unilateral, esto es, por causa distinta a las previstas en el artículo 62.3 del RDL 1/2007 , fijando diferentes porcentajes indemnizatorios en función de las cuotas mensuales pendientes ( SSAP de Cádiz, Sección 2ª, de 30 de marzo de 2011 y de 5 de octubre de 2011 ).

Por último, un tercer grupo, en las que, en una de las sentencias aportadas se declara nula la cláusula de indemnización y en la segunda se declara válida, con una moderación de la responsabilidad en el 30% ( SSAP de Murcia, sección la, de 14 de julio de 2009 y de 10 de febrero de 2010 ).

Del mismo modo, se señala que es un hecho notorio la existencia de pronunciamientos contradictorios de las Audiencias Provinciales, existiendo, además de la postura favorable a la validez con derecho a indemnización y la postura contraria a dicha validez sin derecho a indemnización, una postura intermedia, en la que partiendo de la nulidad de las cláusulas abusivas, las sentencias establecen un mínimo de indemnización, en atención a las facultades moderadoras del artículo 1103 del CC , citando un extenso listado de sentencias de Audiencias en cada una de las tres posturas expuestas.

2. En el presente caso, por la fundamentación que a continuación se expone, el motivo debe ser estimado.

3. Como cuestión preliminar, conforme a la ratio de fondo (razón de fondo) del recurso interpuesto, debe señalarse que el examen de la cuestión jurídica se centra en el alcance que despliega la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas en orden al contrato celebrado y, en particular, respecto de la posible moderación judicial de la pena establecida. En este sentido, como ya se ha expuesto, el carácter abusivo de dichas cláusulas ya ha quedado justificado conforme a la interpretación sistemática de ambas cláusulas y su resultado desequilibrante y desproporcionado para el adherente en el marco del clausulado predispuesto.

4. Desde la perspectiva metodológica, la aplicación de la facultad judicial de moderación equitativa de la pena, que plantea el presente caso, debe de ser valorada en el ámbito de la particular ineficacia contractual que se deriva de la nulidad de una cláusula declarada abusiva. Esta particularidad de la ineficacia contractual que se proyecta sobre la contratación bajo condiciones generales no responde al previo juego de las posibles categorías dogmáticas a considerar, ya que, por el contrario, encuentra su fundamento de aplicación tanto en el específico régimen jurídico dispuesto por la legislación de consumidores y de condiciones generales a tal efecto, como en la propia naturaleza del fenómeno jurídico de las condiciones generales, como un modo de contratar, claramente diferenciado de la naturaleza y régimen del paradigma del contrato por negociación.

Ambos aspectos, en todo caso, vienen informados por la tutela constitucional de defensa de los consumidores y usuarios (51 CE) y constituyen medidas necesarias para la protección jurídica del adherente.

5. En este contexto, debe diferenciarse la labor interpretativa consistente en una mera y directa moderación por el juez de la cláusula declarada abusiva, extremo que prohíbe la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sentencia de 14 de junio de 2012, en interpretación de la directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, del juicio de eficacia contractual resultante que necesariamente se deriva tras la declaración de abusividad de la cláusula en cuestión. A este sentido, responde la legislación especial en la materia de condiciones generales, en donde los artículos 9.2 y 10 LCGC, permiten al Juez 'aclarar la eficacia del contrato' declarando la nulidad del mismo solo cuando la cláusula afecte a un elemento esencial ( artículo 1261 CC ), o determine una situación no equitativa en la posición de las partes que no puede ser subsanada. Alcance, por lo demás, concordante con la relevancia que esta Sala, de acuerdo con la orientación de los textos de armonización del Derecho de Contratos Europeo, reconoce respecto del principio de conservación de los actos y negocios jurídicos (favor contractus) no sólo como canon o criterio hermeneútico, sino como principio general del derecho ( SSTS 17 de enero de 2013, núm. 820/2013 y 15 de enero de 2013, núm. 827/2013 ).

Esta función comporta un juicio de la eficacia de la relación contractual objeto de examen que excede de la mera interpretación integrativa del contrato como complemento o extensión de lo acordado por las partes y, en su caso, de lo declarado abusivo, ya que encierra una auténtica valoración causal del entramado contractual resultante a los efectos de declarar el ámbito de eficacia contractual que resulte aplicable conforme, entre otros extremos, a la naturaleza y tipicidad del contrato celebrado, al engarce o conexión contractual afectada por la cláusula abusiva en cuestión y al cumplimiento obligacional observado, todo ello, conforme al principio de buena fe contractual y a la sanción del enriquecimiento injustificado por alguna de las partes

6. Delimitado, en términos generales, el particular régimen de ineficacia contractual aplicable a la contratación bajo condiciones generales resta por analizar su incidencia en el presente caso.

En este sentido, declarada la abusividad de la pena convencional prevista para el ejercicio del desistimiento unilateral del contrato, y por tanto, la imposibilidad de su moderación, la cuestión se centra en saber si de la valoración de la eficacia del contrato puede derivarse un contenido indemnizatorio en favor del predisponente.

La respuesta debe ser negativa con fundamento tanto en el juicio o valoración causal de la eficacia contractual anteriormente señalada, en donde la indemnización de daños pretendida por el predisponente tampoco encuentra asidero en los parámetros de ponderación aplicables al presente caso, ya en orden a la observancia del principio de buena fe contractual, o bien, en aras a la sanción de un enriquecimiento injustificado del adherente, como en la propia imposibilidad de moderar directamente el contenido de la cláusula declarada abusiva.'.

Finalmente, en la referida resolución, en su parte dispositiva 'se fija como doctrina jurisprudencial que la declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta; sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada.'.

De lo así considerado esta Juzgadora entiende con la de instancia que la cláusula que impone a quien no desiste en el plazo pactado, sin cuestionarse, porque es obvio que no puede hacerse su derecho a desistir unilateralmente del mismo ( no olvidemos que estamos ante un contrato arrendamiento de servicios que es de tracto sucesivo respecto del cual la doctrina y la jurisprudencia al igual que en relación con el del arrendamiento de obras viene reconociendo la facultad de desistimiento 'ad nutum', o por su sola voluntad del comitente, previsto en el artículo 1594 del Código Civil , como derogación excepcional de la regla de inmutabilidad unilateral de los contratos que, con carácter general, se establece en el artículo 1256 del Código Civil ( STS 31.5.2001 ), no dependiendo en absoluto de los móviles o razones que hayan inducido al comitente a desistir unilateralmente del contrato y mucho menos de que concurran o no los requisitos del artículo 1124 del Código Civil ), la obligación, no de continuar con el contrato recibiendo los servicios convenidos, sino la de abonar la indemnización equivalente a 12 mensualidades, sin recibir servicio alguno, es nula por abusiva y se ha de tener por no puesta, pues dicha estipulación quebranta la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones, por ser abusiva, en cuanto perjudica de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, al tiempo que comporta una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios, pues la indemnización solo se prevé a favor del empresario y no para el supuesto contrario, es por lo que fundándose únicamente la demanda en la misma, sin acreditación de perjuicio alguno en periodo probatorio, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, con la matización de lo en ella argumentado expuesta en esta resolución.

CUARTO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Barreda Lizarralde, en nombre y representación de Audacia Gestión de Servicios, S.L., contra la sentencia dictada el día 29 de setiembre de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao, en los autos de Juicio Verbal nº 392/16 a que este rollo se refiere; debo confirmar y confirmo dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera, expuesta entre otras resoluciones en sus autos de 26 de febrero, 4 y 25 de junio de 2013, 25 de febrero y 20 de mayo de 2014 y 24 de junio, 5 de octubre y 18 de noviembre de 2015, y reiterada en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal del Pleno no jurisdiccional de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 27 de enero de 2017.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la firma siendo leída por la misma en el día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.