Sentencia CIVIL Nº 99/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 353/2017 de 02 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
ALBACETE
SECCION PRIMERA
Apelación Civil nº 353-17
Juzgado de 1ª Instancia de Casas Ibáñez, P. Ordinario nº 328-15
APELANTE-1-: ALBA DISTRIBUCION S.C.L.
Procurador: Domingo Rodríguez-Romera Botija
Letrado: D. Álvaro José Toledo González
APELANTE-2-: Trinidad Y Angelina
Procurador: Miguel Tarancón Molinero
Letrado: María Dolores Valiente Bautista
ADHERIDA: Elisenda
Procuradora: Eva María Medina Peñarrubia
Letrado: José Miguel Morcillo Gómez
ADHERIDOS: Herminio Y Leonardo
Procurador: Miguel Tarancón Molinero
Letrado: Sr. Delgado Rubio
S E N T E N C I A NUM. 99-18
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmo s. Sres.
Presi dente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magis trados
D. JOSÉ GARCÍA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRÍGUEZ
En Albacete a dos de abril de dos mil dieciocho.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 328-15 de juicio P. Ordinario
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Casas Ibáñez y promovidos por Elisenda contra ALBA
DISTRIBUCIÓN S.C.L, Trinidad Y Angelina Y Herminio Y Leonardo cuyos autos han venido a esta
Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 2 de febrero de 2017

por la Magistrada-Juez de Primera Instancia e Instrucción de dicho Juzgado, interpusieron los demandados,
Alba Distribución, Trinidad y Angelina , con la adhesión de la demandante Sr. Elisenda y los demandados
Herminio y Leonardo . Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 1 de Marzo de 2018.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada y 1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que ESTIMO la demanda interpuesta por Elisenda contra Trinidad y Angelina , Leonardo y Herminio y estimo en parte las pretensiones frente a ALBA DISTRIBUCIÓN S.C.L., y CONDE NO a éstos a pagarle 103.749,16 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda, prorrateada entre ellos por partes iguales, es decir, 1/5 cada uno, y asumiendo los que resulten solventes la parte de aquellos que no resulten tener solvencia. -La cantidad que resulte a pagar por ALBA DISTRIBUCIÓN S.C.L. deberá ser compensada hasta la cuantía de 60.000 euros. - Elisenda contra Trinidad y Angelina , Leonardo y Herminio deberán abonar a Elisenda las costas causadas. -No se hace expresa condena en costas a ALBA DISTRIBUCIÓN S.C.L.-Contra Contra la presente resolución cabe recurso de apelación ante este Juzgado para ante la Ilma.

Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir del siguiente a la notificación, debiendo efectuar, en la cuenta de consignaciones de este Juzgado en BANESTO, el depósito de 50 euros, a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/09, de 3 de Noviembre , que modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. -Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo. -PUBLICACIÓN. - Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la juez que la suscribe, estando celebrada audiencia pública,- doy fe.-'. Con fecha 13 de marzo de 2017 se dictó auto denegando aclaración cuya parte Dispositiva dice: Desestimar la petición formulada por ALBA DISTRIBUCION S.C.L., de aclarar la sentencia de 15/02/2017, dictada en el presente procedimiento. Mantener y no variar el texto de la referida resolución. MODO DE IMPUGNACION : contra esta resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a la que se refiere la solicitud de aclaración. Así lo manda y acuerda S.Sª.

doy fe.-'.

2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandada, la mercantil Alba Distribución S.C.L., representada por medio del Procurador D. Domingo Rodríguez-Romera Botija, bajo la dirección del Letrado D. Álvaro José Toledo González igualmente se interpuso recurso por los demandados Trinidad y Angelina , representados por medio del Procurador D. Miguel Tarancón Molinero, bajo la dirección de la Letrada Doña María Dolores Valiente Bautista mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandante Sra. Elisenda , representada por la Procuradora Doña Eva María Medina Peñarrubia, bajo la dirección del Letrado D. José Miguel Morcillo Gómez se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose a ambos recursos de apelación e impugnando la Sentencia de instancia igualmente por los demandados Sres. Leonardo , representados por medio del Procurador Miguel Tarancón Molinero bajo la dirección del Letrado Sr. Delgado Rubio, se adhieren íntegramente al contenido de los mismos, y, dado traslado de dichas impugnaciones, la partes contrarias se opusieron a la misma, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los referidos Procuradores en sus representaciones ya indicadas.

Y habiéndose acordado el recibimiento del juicio a prueba en esta instancia se dio traslado a las partes, con el resultado que obra en las actuaciones.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ GARCÍA BLEDA.

Fundamentos

Primero.- Por la representación de Alba Distribución S.C.L se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Señora Juez del Juzgado de Primera Instancia de Casas Ibáñez en fecha 2 de febrero de 2017 ( aclarada por auto de fecha 13 de marzo de 2017) que estimó la demanda interpuesta por Elisenda contra Trinidad , Angelina , Leonardo y Herminio y estimo en parte las pretensiones frente a Alba Distribución S.C.L condenando a todos los demandados a pagarle 103.749,16 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda, prorrateada entre ellos por partes iguales, es decir, 1/5 cada uno, y asumiendo los que resulten solventes la parte de aquellos que no resulten tener solvencia debiendo compensarse la cantidad que resulte a pagar por Alba Distribución S.C.L hasta la cuantía de 60.000 euros debiendo abonar las costas causadas sin hacer expresa condena en costas a Alba Distribución S.C.L solicitando la revocación de la referida resolución y que se dicte otra modificando la sentencia señalando que en aplicación del artículo 1.844 CC , para el caso de que alguno de los demandados resulte insolvente, dicha insolvencia deberá ser asumida por todos los intervinientes que resulten solventes, incluyéndose a estos efectos a la actora, por ser cofiadora en igualdad de condiciones que los demandados, que asumirá también la parte que finalmente le resulte y no solo lo que ya ha descontado en la demanda.

Alega en esencia la representación de Alba Distribución S.C.L como motivos de su recurso: Que existe un error en la aplicación del artículo 1.844 CC , pues tanto el fundamento de derecho séptimo, como el fallo de la sentencia contienen defectos no aplicando correctamente el artículo 1.844 CC que establece que: 'si alguno de ellos resultare insolvente, la parte de éste, recaerá sobre todos en la misma proporción, pues tal como señala el artículo 1.844 CC , caso de insolvencia de cualquiera de los cofiadores, la parte del que resultare insolvente será asumida por todos entendiéndose por el término todos, tanto a los demandados en este procedimiento como la propia actora no cumpliendo la actora restando solo a su reclamación una sexta parte de la deuda pagada, sino que llegado el caso habrá que tenérsela en cuenta a la hora de asumir la insolvencia de alguno de los cofiadores, sin embargo, la sentencia recurrida y posterior aclaración pretenden que dicha posible insolvencia de uno o varios cofiadores sea asumida solo por los cofiadores demandados y no por la actora que también es cofiadora en igualdad de condiciones llegándose a decir en el auto denegando la subsanación de sentencia que: 'Con independencia de lo anterior, y a los efectos meramente dialécticos, debe saber la parte que si lo que pretende en caso de insolvencia de uno de los fiadores es no responder del total de esa cuota, existen mecanismos legales para obtener la recuperación de lo pagado de más (acción de regreso o de repetición, por ejemplo), es decir, que si por ejemplo, solo la recurrente resultare solvente de entre el resto de cofiadores demandados, debería pagar a la actora la cuota de todos los demás, y luego, como existe otra cofiadora (la actora), reclame sobre esta lo pagado de más entendiéndose que dicha afirmación no es ajustada a Derecho y vulnera el espíritu del artículo 1.844 CC , que lo que pretende es igualar los perjuicios entre cofiadores, y no pasar el perjuicio de uno a otro, pues la actora dice haber pagado 124.499 euros, de los cuales reclama 103.749,16, al descontar una sexta parte que ella asume, por ser seis los cofiadores y ahora pretende que esos 103.749,16 euros sean asumidos por los cofiadores demandados lo que estaría muy bien siempre y cuando todos los demandados fuesen solventes, pero no puede pretenderse que si uno de los demandados no lo es ,solo asuman su cuota los cofiadores demandados y no la cofiadora actora, puesto que nos encontramos ante una acción de reembolso entre cofiadores y no contra el deudor principal, es decir, una vez establecida la obligación de repartir el principal de la deuda entre los cofiadores, tanto la actora como los demandados, en su papel de cofiadores han de tener la misma posición en el reparto, pues estamos ante una obligación solidaria y dicha solidaridad afecta tanto a los demandados como a la actora, de lo contrario, podría darse la situación de que ahora la recurrente, si pagasen más cuota de la que les corresponde sin que la actora también asuma parte de la insolvencia de los demás, fuesen los perjudicados en el asunto y que tuvieran que instar otro procedimiento para recuperar lo pagado de más, con lo que este asunto no terminaría nunca siendo más lógico y ajustado a Derecho, por exigencia del principio de economía procesal, que desde la sentencia se dejen acotados los términos del reparto reparto que debe hacerse conforme al artículo 1.844 CC , es decir, que entre todos los cofiadores solventes, actora incluida, se asuma la posible insolvencia de los demás, de tal manera que no haya perjudicados y cada parte asuma ya la parte que le corresponda.

Alega asimismo la parte recurrente que existiría incongruencia entre lo solicitado en el cuerpo de la demanda, los fundamentos de la sentencia, y su fallo sorprendiendo la negativa a la aclaración por parte de la Juzgadora, pues lo que se estaba pidiendo en la demanda y lo que se decía en el cuerpo de la sentencia, era que el reparto se haría entre todos los cofiadores, incluyendo a la actora que también debe asumir la posible insolvencia de algún cofiador demandado aplicando al presente caso del artículo 1.844 CC , que impone tal proceder y aun en caso de no haberse hecho en virtud del principio: ' iura novit curia ', que faculta al órgano jurisdiccional para buscar la norma jurídica aplicable a los hechos que le fueron suministrados por las partes, debe resolverse que el reparto, la solvencia y la insolvencia de todos los cofiadores (actora y demandados) ha de hacerse por parte iguales y de manera solidaria entre todos, pues la parte acora no dijo en ninguna parte de su demanda que se la liberase de la parte que pudiera corresponderle del crédito, hecho que se constata con que ella misma descontó de la demanda la parte que a priori le corresponde, pero es que además como único fundamento de derecho material esgrimió el artículo 1.844 del CC , y en su suplico solicitó que asumieran 'los que resulten solventes la parte de los que resulten no tener solvencia en proporción que legalmente proceda', y lo que sería más obvio, en el hecho quinto de la demanda, señaló que: 'Existiendo un total de seis fiadores y debiendo responder cada uno de ellos por su parte proporcional, acrecentada en su caso con la misma proporción de la parte correspondiente a aquellos que resultaran ser insolventes,...).y por tanto si de contrario se solicitó la aplicación del artículo 1.844 CC , esto ha de hacerse con todas sus consecuencias.

Añade , por último, la parte recurrente que la parte actora va en contra de sus propios actos ,en tanto en cuanto en la demanda se deduce 1/6 parte de la deuda, que asume como propia y reclama las 5/6 partes restantes, reconociendo la solidaridad de la deuda y asumiendo la parte que a priori le corresponde y, por tanto, en un principio, pretende la correcta aplicación del artículo 1.844 CC y posteriormente pretende desligarse de la posible insolvencia de algún cofiador demandado, vulnerándose la naturaleza solidaria del crédito, puesto que dicha solidaridad ha de afectar de igual manera a todos los cofiadores (actora y demandados), pues decir en la demanda que son seis los fiadores ( hecho quinto), y que debe responder cada uno de ellos de la insolvencia de los demás, no hace sino reconocer las alegaciones sobre las que ha versado el presente recurso, y es ahora cuando por el error que entendemos existe en la sentencia y sobre todo en el auto denegando la subsanación, cuando se pretende cambiar lo que se solicitaba, que no era otra cosa que la fiel aplicación del artículo 1.844 CC , que además es el único fundamento de derecho material que se esgrime en la demanda y por ello debería procederse a rectificar la sentencia Apelada en el sentido de concretar que en aplicación del artículo 1.844 CC , para el caso de que alguno de los demandados resulte insolvente, dicha insolvencia deberá ser asumida por todos los intervinientes que resulten solventes, incluyéndose a estos efectos a la actora, por ser cofiadora en igualdad de condiciones que los demandados, que asumirá también la parte que finalmente le resulte y no solo lo que ya ha descontado en la demanda.

Segundo.- Asimismo por la representación de Trinidad y Angelina se interpone recurso de apelación contra la sentencia solicitando su revocación y que se dicte otra revocando la sentencia desestimando la demanda o subsidiariamente modificando la sentencia señalando que en aplicación del artículo 1.844 CC , para el caso de que alguno de los demandados resulte insolvente, dicha insolvencia deberá ser asumida por todos los intervinientes que resulten solventes, incluyéndose a estos efectos a la actora, por ser cofiadora en igualdad de condiciones que los demandados, que asumirá también la parte que finalmente le resulte y no solo lo que ya ha descontado en la demanda.

Alega en esencia la representación de Trinidad y de, Angelina , como motivos de su recurso: 1) De una parte infracción de normas procesales, en concreto del artículo 43 de la LEC regulador de la prejudicialidad civil, pues el procedimiento 9/2009en virtud del cual fue ejecutada la vivienda de la parte actora no ha concluido en su totalidad siendo el principal reclamado en aquel procedimiento 99.897,49 euros y esa, en su caso , sería la cantidad que tendrían que pagar a la parte actora dividida entre los seis cofiadores y no 124.499 euros que es lo que se ha reclamado en este procedimiento nº 328/2015 Juzgado de Primera Instancia de Casas Ibáñez y, de otra parte, no puede hacerse soportar a los demandados las costas porque se allanaron y además el procedimiento 9/09 dió origen a la pieza separada de ocupante nº 1/2015 del Juzgado de Primera Instancia de Casas Ibáñez y esa cuestión prejudicial no ha sido resuelta en la sentencia y además la propietaria de la vivienda era Otilia por escritura de cesión de fecha 4 de marzo de 2013 otorgada por la actora Elisenda y su esposo Rogelio , por lo que cuando se dictó en fecha 19/9/2013 el Decreto de adjudicación del inmueble a favor de la Caja Rural la vivienda ya no era de la actora.

2) En cualquier caso se debería modificar la sentencia señalando que en aplicación del artículo 1.844 CC , para el caso de que alguno de los demandados resulte insolvente, dicha insolvencia deberá ser asumida por todos los intervinientes que resulten solventes, incluyéndose a estos efectos a la actora, por ser cofiadora en igualdad de condiciones que los demandados, que asumirá también la parte que finalmente le resulte y no solo lo que ya ha descontado en la demanda.

3) Error en la valoración de la prueba y falta de legitimación de la actora ,pues debía reclamarles la sociedad de gananciales formada por Elisenda y su esposo Rogelio .

4) Alegan asimismo las recurrentes Trinidad y Angelina no son corresponsables de la deuda que la parte actora dice haber atendido y ello por la inexistencia y falta de validez de la retirada de fondos atribuida a Bodegas Llanos de Castilla S.L por la falsedad de la firma en dichas disposiciones, pues Rogelio no estaba facultado para asumir la firma mancomunada de las referidas Bodegas Llanos de Castilla S.L al no ser socio ni administrador.

5) Mala fe procesal con la que han actuado Elisenda y su esposo Rogelio planteando denuncia por vía penal que dio origen a las diligencias previa nº 27/2013 que han estado vigentes hasta el 23 de marzo de 2016 y este procedimiento nº 328/2015 del Juzgado de Primera Instancia de Casas Ibáñez.

Tercero.- Por la representación de Leonardo y Herminio se formula recurso de apelación por adhesión a los respectivos recursos interpuestos por las respectivas representaciones de Alba Distribución S.C.L y de Trinidad y Angelina solicita la revocación de la sentencia en iguales términos adhiriéndose a los fundamentos expuestos respectivamente por los referidos recurrentes en cada uno de los recursos para la revocación de la sentencia.

Cuarto.- Asimismo por la representación de Elisenda se formula recurso de apelación por adhesión solicitando la revocación parcial de la sentencia de instancia declarando no haber lugar a la compensación pretendida por Alba Distribución S.C.L al haberse causado indefensión a dicha parte sin perjuicio de reservar las acciones Alega en esencia la representación de Elisenda como motivos de su recurso infracción del derecho de defensa e infracción del artículo 408 de la LEC , pues alegándose por la representación de Alba Distribución S.C.L. la supuesta deuda de la recurrente y su esposo hacia ella instando la compensación y acogiendo la sentencia tal pretensión se ha causado indefensión a dicha parte ya que no se les ha permitido defenderse de dicha pretensión ni alegar las excepciones que de acuerdo con el artículo 1845 del Código Civil le competen estableciendo el artículo 408 de la LEC que el tratamiento de dicha cuestión de la compensación es el mismo que el de la reconvención y debe darse traslado para contestar a dicha pretensión y por tal razón, entendiendo que se infringe la disposición del artículo 408.1 LEC y, con ello, el derecho de defensa de dicha parte, entiende que debe revocarse tal pronunciamiento de la sentencia y limitarse la misma a reservar a la demandada Alba Distribución S.C.L las acciones que procedan para reclamar la cantidad que dice le es adeudada, no procediendo en modo alguno acoger la compensación pretendida al suponer la misma una condena encubierta sin posibilidad alguna de defensa para la parte actora Elisenda ,pues si bien la documental que por la demandada Alba Distribución SCL se aporta para justificar la posible deuda puede acreditar que la misma tenga derecho a repetir o reclamar a la actora ese derecho no ha sido ejercitado en forma ni la ahora recurrente tampoco ha sido condenada a pagar esa cantidad ya que la deuda no es cierta ni exigible en tanto no exista una sentencia que condene a su pago, por lo que no procede compensación alguna y correlativamente ,también debe revocarse parcialmente el fundamento de derecho octavo en el sentido de imponer también las costas a Alba Distribución SCL.

Quinto.- Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Alba Distribución S.C.L ha de indicarse: El artículo 1844 del Código Civil establece ' Cuando son dos o más los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, el que de ellos la haya pagado podrá reclamar de cada uno de los otros la parte que proporcionalmente le corresponda satisfacer. Si alguno de ellos resultare insolvente, la parte de éste recaerá sobre todos en la misma proporción. Para que pueda tener lugar la disposición de este artículo, es preciso que se haya hecho el pago en virtud de demanda judicial, o hallándose el deudor principal en estado de concurso o quiebra.' Resul ta acreditado que la actora Elisenda ha pagado 124.499 euros el procedimiento 9/09, de los cuales reclama 103.749,16, al descontar una sexta parte que ella asume, por ser seis los cofiadores pretendiendo que esos 103.749,16 euros sean asumidos por los cofiadores demandados lo que resultaría correcto siempre y cuando todos los demandados fuesen solventes pero puesto que nos encontramos ante una acción de reembolso entre cofiadores y no contra el deudor principal, es decir, una vez establecida la obligación de repartir el principal de la deuda entre los cofiadores, tanto la actora como los demandados, en su papel de cofiadores han de tener la misma posición en el reparto, pues estamos ante una obligación solidaria y dicha solidaridad afecta tanto a los demandados como a la actora, de lo contrario y podría darse la situación de que ahora la recurrente Alba Distribución S.C.L, pagase más cuota de la que les corresponde sin que la actora también asuma parte de la insolvencia de los demás, por lo que, por exigencia del principio de economía procesal, desde la sentencia resulta adecuado dejar acotados los términos del reparto reparto que debe hacerse conforme al artículo 1.844 CC , es decir, que entre todos los cofiadores solventes, actora incluida, Razon es que exigen estimar el recurso interpuesto por la representación de Alba Distribución S.C.L modificando la sentencia señalando que en aplicación del artículo 1.844 CC , para el caso de que alguno de los demandados resulte insolvente, dicha insolvencia deberá ser asumida por todos los intervinientes que resulten solventes, incluyéndose a estos efectos a la actora, por ser cofiadora en igualdad de condiciones que los demandados, que asumirá también la parte que finalmente le resulte y no solo lo que ya ha descontado en la demanda.

Sexto.- Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Trinidad y Angelina , ha de indicarse: 1)Respecto a la alegación de infracción de normas procesales, en concreto del artículo 43 de la LEC regulador de la prejudicialidad civil.

De una parte, el hecho de que el procedimiento 9/09 no haya concluido en su totalidad respecto a la pieza separada de ocupante nº 1/2015 del Juzgado de Primera Instancia de Casas Ibáñez no supone obstáculo para el ejercicio de la acción de reembolso, pues dicha circunstancia se trata de una cuestión entre el acreedor y el tercero ocupante que no afecta al pago ya realizado nada tiene que ver con el resultado de este procedimiento, pues habiendo realizado la actora el pago tiene derecho a repetir contra el resto de fiadores desde el momento en que dicho pago se ha realizado, toda vez que no existe ninguna norma que exija esperar a que el procedimiento concluya en su totalidad y en cuanto a la alegación de que el principal reclamado en aquel procedimiento era de 99.897,49 euros a ese importe deben sumarse intereses y costas, cuyo importe global supera ya al del principal, por lo que el importe total de la adjudicación, 124.499,00 euros, ha sido aplicado a principal y parte de los intereses, quedando pendiente el resto hasta los más de 200.000 euros a que asciende el total de la deuda y en cuanto a que no deben soportar las costas porque se allanaron lo cierto es que se allanaron fue porque medió un acuerdo con el acreedor por el cual este les levantó todos los embargos y no les ha reclamado nada, exigiendo el pago solamente a la parte actora siendo obvio que si se allanaron debieron pagar su parte dela la deuda en ese momento y al no pagar siguieron generándose intereses y costas de los que serían responsables siendo en cualquier caso indiferente quién deba responder por las costas, pues el importe pagado, se ha destinado a principal e intereses, los cuales son superiores al principal y de los intereses es igualmente responsable la parte recurrente, pues aunque se allanara no pagó, por lo que la deuda ha seguido generando intereses hasta el momento de la adjudicación y respecto a que la propietaria de la vivienda era Otilia por escritura de cesión, lo cierto es que la vivienda fue embargada a la parte actora y adjudicada al acreedor en pago de la deuda y la cesión a Otilia , por esa misma razón, fue declarada nula por Sentencia de 3 de diciembre de 2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Motilla del Palancar y por tanto en todo caso, tal cesión daría lugar a que Otilia , por razón de la adjudicación al acreedor, pueda exigir el saneamiento por evicción a la parte actora, surgiendo una responsabilidad entre ellas, pero nunca afectará a terceros y por tanto ello no afecta en modo alguno al pago ya realizado, que es lo que da origen a este procedimiento y en cuanto a la adjudicación del inmueble a Caja Rural se haya inscrita en el Registro de la Propiedad siendo lo determinante el pago realizado sin que afecten para la reclamación las vicisitudes registrales de la finca adjudicada en pago de la deuda de ocupación del inmueble.

2) La alegación de que en cualquier caso se debería modificarse la sentencia señalando que en aplicación del artículo 1.844 CC , para el caso de que alguno de los demandados resulte insolvente, dicha insolvencia deberá ser asumida por todos los intervinientes que resulten solventes, incluyéndose a estos efectos a la actora, por ser cofiadora en igualdad de condiciones que los demandados, que asumirá también la parte que finalmente le resulte y no solo lo que ya ha descontado en la demanda hade acogerse por los mismos razonamientos ya explicados al resolver este extremo en el recurso interpuesto por Alba Distribución S.C.L.

3) La alegación de error en la valoración de la prueba y falta de legitimación de la actora ha de desestimarse, pues quien ha pagado la deuda previo embargo y subasta de su vivienda ha sido Elisenda , no su sociedad de gananciales ya que si bien es cierto que la vivienda era ganancial y así se puso en su día de manifiesto interesando que la traba se limitase a la parte que le pudiera corresponder en la liquidación de la sociedad ello fue rechazado aduciendo que Elisenda había actuado en la administración de los gananciales y era procedente el embargo de la totalidad del bien aunque el embargo y adjudicación de la vivienda que fue ganancial por la deuda que en realidad era tan sólo de Elisenda en su calidad de avalista, lo que podría dar lugar a que la misma tenga que responder frente a su sociedad de gananciales, pero ello no supone obstáculo para que la misma pueda reclamar al resto de cofiadores, pues una cosa es la relación entre los cofiadores y otra bien distinta la de cada cofiador dentro de sus respectivas sociedades matrimoniales y además el cónyuge no deudor declaró en el acto de juicio, afirmando estar de acuerdo con la acción ejercitada, por lo que nada impide que Elisenda pueda ejercitar la acción por sí misma, al margen de que siempre puede actuar en beneficio de su sociedad de gananciales sin necesidad de que demanden ambos cónyuges.

4) Asimismo ha de desestimarse la alegación de las recurrentes Trinidad y Angelina de que no serían corresponsables de la deuda que la parte actora dice haber atendido afirmar las supuestas falsificaciones de firmas que atribuyen al cónyuge de la actora, pues ningún perito ha atribuido al mismo tales firmas habiéndose tramitado varios procesos penales por esos hechos, todos ellos archivados, en los cuales el director de la entidad acreedora manifestó que el dinero se entregaba a quien estaba autorizado, esto es, al Sr. Luis Carlos , esposo de una de las recurrentes y además las recurrentes reconocieron la deuda como cierta y se allanaron a la demanda ejecutiva no es posible afirmar ahora que hubo falsedades, pues ello supone ir contra sus propios actos debiendo hacerlas valer en el procedo ejecutivo, pero en vez de ello se allanaron en el mismo, por lo que no es posible ya plantear esas cuestiones sin infringir la disposición del artículo 400 LEC .

5) La alegación de mala fe procesal con la que han actuado Elisenda y su esposo Rogelio ha de desestimarse, pues lo que haya sucedido en otros procedimientos nada tiene que ver con este, es más no puede calificarse de mala fe si los hoy demandados y Caja Rural llegaron a un acuerdo por el cual todos ellos se allanaron a la demanda, reconociendo la deuda, y la caja les levantó todos los embargos sin que pagaran nada y Caja Rural exigió la totalidad del pago únicamente a la parte actora, pues esta tenía derecho a defenderse y a ejercitar cuantas actuaciones estuvieran en su mano para intentar proteger su vivienda.

Razon es que exigen estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación de Trinidad y Angelina modificando la sentencia señalando que en aplicación del artículo 1.844 CC , para el caso de que alguno de los demandados resulte insolvente, dicha insolvencia deberá ser asumida por todos los intervinientes que resulten solventes, incluyéndose a estos efectos a la actora, por ser cofiadora en igualdad de condiciones que los demandados, que asumirá también la parte que finalmente le resulte y no solo lo que ya ha descontado en la demanda.

Séptimo.- Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Leonardo y Herminio se da por reproducido lo expuesto al resolver los recurso interpuestos por las representaciones de Alba Distribución S.C.L y Trinidad , Angelina .

Razon es que exigen estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación de Leonardo y Herminio modificando la sentencia señalando que en aplicación del artículo 1.844 CC , para el caso de que alguno de los demandados resulte insolvente, dicha insolvencia deberá ser asumida por todos los intervinientes que resulten solventes, incluyéndose a estos efectos a la actora, por ser cofiadora en igualdad de condiciones que los demandados, que asumirá también la parte que finalmente le resulte y no solo lo que ya ha descontado en la demanda.

Octavo .- Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Elisenda ha de indicarse: Las alegaciones de Elisenda de infracción del derecho de defensa e infracción del artículo 408 de la LEC han de desestimarse, pues Distribución S.C.L en su contestación a la demanda esgrimió un crédito compensable que ostentaba contra a la actora, y ello en la forma que la Ley dispone que ha de hacerse no solicitando la condena al pago del sobrante, simplemente se solicitó su compensación con las cantidades que pudieran resultar a pagar por Alba Distribución S.C.L y la dicción del art. 408 apdo. 1 LEC 1/2000 no impone obligación alguna al órgano jurisdiccional respecto de la alegación de compensación, explícita o implícita de la parte demandada. Nótese que el precepto de méritos previene que tal alegación «... podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resulta». Esto es, recae sobre la parte demandante la carga de interesar del órgano jurisdiccional la concesión de trámite para evacuar alegaciones, en su caso, respecto de la pretensión del demandado de que se reduzca en todo o parte el crédito reclamado por el demandante y en tal sentido la jurisprudencia de esta Sala reconoce, como por ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, sec. 1ª, 17-12-2013, nº 215/2013, rec. 160/2012 : '

QUINTO.- El recurso de la demandante se inicia con una queja de tipo procesal, por entender que no se cumplieron las previsiones del art. 408 de la LEC , al no habérsele dado traslado de la alegación de crédito compensable esgrimida por la demandada en su contestación. Al respecto debe decirse que la alegación de crédito compensable, cuando no se pretende la condena de la actora al pago de una determinada cantidad, sino solo la desestimación total o parcial de la demanda, no es una reconvención y no merece su tratamiento procesal. Lo que el art. 408 de la LEC prevé es una posibilidad que depende de la decisión de la demandante.

No es necesario emplazarla para que conteste a la alegación de crédito compensable. Ni tampoco está obligada a contestarla. Puede hacerlo si lo desea. La tramitación del proceso en primera instancia posibilitó que la demandante contestara a la alegación: se le dio traslado de la contestación a la demanda a través del Servicio de Recepción de Copias del Colegio de Procuradores (v. folio 31), y antes de la comparecencia tuvo tiempo más que suficiente para contestar (se señaló para 2 meses después). No hay, por ello, infracción procesal que merezca ser apreciada.' Ademá s nada se dice en realidad, sobre que el crédito no sea válido para ser compensado no es cierto que la parte contraria no pudiera defenderse, ya que así lo hizo tanto en la audiencia previa como en la vista oral, donde hizo las alegaciones que creyó conveniente y en cuanto al fondo del asunto de la compensación de crédito, se cumplen todos los requisitos legales para su compensación del artículo 1195 C.C , pues Alba Distribución S.C.L es acreedora principal de Elisenda , en virtud del derecho que le confiere el artículo 1.838 C.C ., ya que al haber pagado 60.000 euros como fiadora de la póliza de préstamo de 09/07/2007 tiene un crédito frente a ella por esta cantidad (puesto que ella figura como prestataria solidaria junto a Rogelio ) .

Razon es que exigen desestimar el recurso interpuesto por la representación de Elisenda .

Noveno.- Al estimarse parcialmente el recurso el recurso de apelación interpuesto por la representación de Alba Distribución S.C.L y asimismo parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Trinidad y Angelina y asimismo parcialmente el recurso de apelación por adhesión interpuesto por la representación Leonardo y Herminio procede no hacer expresa condena a ninguna de las partes en las costas de esta alzada de tales recursos y habiéndose desestimando el recurso de apelación por adhesión interpuesto por la representación de Elisenda procede imponerle las costas de la alzada derivadas de este recurso.

En virtud de lo expuesto y en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Alba Distribución S.C.L y asimismoparcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Trinidad y Angelina y asimismo parcialmente el recurso de apelación por adhesión interpuesto por la representación Leonardo y Herminio y desestimando el recurso de apelación por adhesión interpuesto por la representación de Elisenda contra la sentencia dictada por la Señora Juez del Juzgado de Primera Instancia de Casas Ibáñez en fecha 2 de febrero de 2017 debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma modificando la sentencia señalando que en aplicación del artículo 1.844 CC , para el caso de que alguno de los demandados resulte insolvente, dicha insolvencia deberá ser asumida por todos los intervinientes que resulten solventes, incluyéndose a estos efectos a la actora, por ser cofiadora en igualdad de condiciones que los demandados, que asumirá también la parte que finalmente le resulte y no solo lo que ya ha descontado en la demanda. No ha lugar a hacer expresa condena en las costas de esta alzada de los recursos interpuestos por la representación de Alba Distribución S.C.L y representación de Trinidad y Angelina y el recurso interpuesto por la representación Leonardo y Herminio . En cuanto al recurso de apelación por adhesión interpuesto por la representación de Elisenda procede imponerle las costas de la alzada derivadas de este recurso.

Contr a la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expíd ase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.