Sentencia CIVIL Nº 99/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 66/2018 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000066/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 001400/2016
SENTENCIA Nº 99/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
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En ELCHE, a veintitrés de febrero de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso
1400/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , de los que conoce en
grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante Dª Lucía , habiendo intervenido
en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Alberto Cánovas
Seiquer y dirigida por el Letrado Sr. José Mª Ferrer Pérez, y como apelada D. Gustavo , representada por
la Procuradora Sra. Carmen Tolosa Parra y dirigida por el Letrado Sr. Cayetano C. Sánchez Butrón. Con la
intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 22 de Marzo de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Gustavo frente a Doña Lucía se ACUERDA la modificación de la medida de pensión de alimentos adoptada en el procedimiento de divorcio 155/2006 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de DIRECCION000 en el sentido siguiente: A) Se declara extinguida la pensión de alimentos del hijo común Modesto con efectos a partir de la mensualidad de abril de 2017.

B) Se rechaza la petición de suspensión provisional de la pensión de alimentos del hijo menor de edad, Teofilo , manteniendo esta obligación alimenticia de su padre, pero reduciendo su importe a la suma de CIEN EUROS (100 euros) mensuales solicitada por el Ministerio Fiscal, con efectos a partir de la mensualidad de abril de 2017.

Sin expresa imposición de las costas procesales. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Dª Lucía en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 66/2018, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y el Ministerio Fiscal su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 22 de Febrero de 2018.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.- Estima en parte la resolución de instancia, la demanda de modificación de medidas deducida por el padre de los menores: declara extinguida la pensión alimenticia del hijo que ha alcanzado la mayoría de edad y reduce la del hijo menor.

Recurre la madre, alegando vulneración de la tutela judicial efectiva. Inexistencia de modificación de las circunstancias. Trae a colación la situación de la recurrente, y la de cada uno de los hijos.



SEGUNDO .- El primer motivo de recurso, se extiende en un análisis de la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo, valoración que en absoluto comporta una vulneración de la tutela judicial efectiva, por más que la recurrente discrepe abiertamente de la misma. El Juzgador de Instancia valora de forma razonada la prueba, con distinción entre los alimentos debidos al hijo ya mayor de edad y al menor y da una solución fundada en derecho. Su valoración, no es manifiestamente errónea o arbitraria y supera el test de razonabilidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitución .



TERCERO.- Respecto de Inexistencia de modificación de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se fijaron los alimentos de los hijos, y las circunstancias concurrentes, razona la recurrente que el recurrido nunca, desde la separación en el año 2007, ha tenido un trabajo estable e incluso desde esa fecha, solo trabaja eventualmente para el Ayuntamiento de Formentera, en cuya bolsa de trabajo está inscrito, y cuyos ingresos no puede ocultar.

El planteamiento de la recurrente es el siguiente: El padre de sus hijos, voluntariamente no trabaja o lo hace en la economía sumergida, vive con sus padres que en cualquier caso cubren sus necesidades.

Entretanto la recurrente, viene desde la separación trabajando en lo que le sale para sacar adelante a sus dos hijos, más un tercero habido en otra relación. Suprimir la pensión del mayor o minorar la del hijo menor, es castigar a la madre dando cobertura a lo que ya es un hecho.



CUARTO.- Comenzando por los alimentos de hijo mayor de edad. Hemos de empezar diciendo, que el hecho de haber llegado Modesto a la mayoría de edad ya supone por sí misma una importante modificación de las circunstancias, sus alimentos se fijaron en el año 2007.

Dice la STS de 21/9/2016 : 'Sostiene esta Sala que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan 'suficiencia' económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS de 5 de noviembre de 2008 ), afirmando la sentencia de 12 de julio de 2015 Rc. 79/2013 con cita de la de 8 de noviembre de 2012 , que «por lo que se refiere a la concurrencia de titulación profesional en la hija no podemos aceptar que ello impida percibir alimentos del padre, dado que no se acredita la percepción de ingresos por parte de la misma ni que carezca de la necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional». El derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil (EDL 1889/1) se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado «principio de solidaridad familiar» que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C (EDL 1889/1)); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores. Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del código civil ( (EDL 1889/1) STS de 19 enero 2015, Rc. 1972/2013 ) (EDJ 2015/10749), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente «según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención». Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia 603/2015, de 28 octubre. 2 .- La ley no establece ningún límite de edad y, de ahí, que el casuismo a la hora de ofrecer respuestas sea amplio en nuestros tribunales, en atención a las circunstancias del caso y a las socioeconómicas del momento temporal en que se postulan los alimentos. Partiendo de que el periodo de formación se encuentra finalizado, se ha negado alimentos por tener el hijo trabajo, aunque fuese precario, y en otras ocasiones por ser, aún sin tener trabajo, demasiado selectivo en las características del empleo pretendido'.

Como se dice en la STS de 2/12/2015 recogida en la sentencia apelada, 'En este caso no estamos ante los alimentos de un hijo menor de edad, en el que la necesidad de valorar la capacidad económica del alimentante constituye una exigencia especial, sino ante los alimentos que se prestan a un hijo mayor de edad. Un hijo de veintidós años, cuyo mínimo vital se enfrenta al de su padre prácticamente insolvente (ingresa menos de cuatrocientos euros al mes, frente a los mil cien euros al mes que recibía en el momento del divorcio), que no puede prestarlos. En este supuesto, los alimentos únicamente podrían hacerse efectivos aplicando las normas contenidas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil (EDL 1889/1), siempre teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC (EDL 1889/1), esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de falta de recursos que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE (EDL 1978/3879) hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla'.

Este es el escenario en el que nos encontramos, Abrahán de 19 años ha terminado su formación, como se admite por la recurrente, está pues en trance de integrarse en el mercado laboral. Pues bien, su padre al que se reclaman alimentos se encuentra en situación parecida. No se le acredita ingreso alguno más allá de los eventuales y temporales por el trabajo para el Ayuntamiento de Formentera, el ultimo que consta de agosto de 2014.

En esta tesitura ha de asumirse lo razonado por la sentencia de instancia. No es que se cargue a la madre en exclusiva con la obligación alimenticia, su obligación es la misma que la del padre, lo que se quiere decir es que en una situación de paridad al ser el hijo ya mayor de edad también podría el padre demandarle alimentos.

El recurso va a ser desestimado en este punto.



QUINTO.- Respecto de hijo menor. Invoca la recurrente, con cita de sentencia de esta Sala, la naturaleza de la obligación alimenticia respecto de los hijos menores de edad.

La cuestión aquí como se dice en la sentencia de esta Sala de 7/10/2013 citada por la recurrente es distinta.

Como con toda nitidez enseña la STS de 12/12/2015 'Se plantean las consecuencias que acarrea que el progenitor obligado al pago de la pensión alimenticia a favor de su hijo menor se encuentre en desempleo o carezca de ingresos. De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). Si así se obra en esta litis se aprecia que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta todas las circunstancias del caso concreto y ha llevado a cabo su ponderación, pues, a pesar de las desfavorables circunstancias del hijo, a causa de su enfermedad y minusvalía, ha reducido transitoriamente la contribución del recurrente a los alimentos del menor, pero atendiendo a que el obligado tiene cubiertas sus necesidades de vivienda y que percibe subsidio por desempleo que, a pesar de escaso (426 euros) y gravado (por incumplir sus obligaciones alimenticias), no supone carencia total de ingresos. Consecuencia de ello es que en la revisión del juicio de proporcionalidad no se aprecia que proceda la cesación o suspensión de la obligación alimenticia respecto del hijo menor de edad. La STS de 5 de octubre de 1993 desestimó, como también se decide en ésta, la cesación de tal obligación, si bien advertía: 'sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación, lo que aquí no acontece'. En atención a lo previamente razonado lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Alegaba el actor en esencia que en la fecha del divorcio podía atender a la pensión pactada, pero que desde el año 2009 deja de tener actividad laboral y por lo tanto de ingresos.

En nuestro supuesto, el recurrido tiene sus necesidades básicas atendidas, como el mismo manifiesta por su madre con la que convive. Cualquier trabajo esporádico que encuentre, puede dedicarlo a los alimentos de su hijo. Ciertamente solo constan las llamadas del Ayuntamiento en cuya bolsa de trabajo está. Por lo demás no se entiende por qué desde 2009 no ha trabajado en periodo significativo, máxime cuando la crisis va remitiendo, lo que nos hace pensar que no está intentando una búsqueda activa de empleo, a pesar de tener un hijo al que alimentar. Por lo demás en abril de 2007 deja cualquier empleo estable, y la sentencia de divorcio es de ese mismo mes y año, por lo que no se aprecia en este caso cambio de circunstancias, máxime cando ha esperado hasta el año 2016 es decir 9 años para instar la modificación de medidas.

El recurso va a ser desestimado en este punto.



SEXTO.- No se imponen costas por razón de la materia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por Doña Lucía contra la sentencia de fecha 22 de Marzo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en el procedimiento de Modificación de Medidas 1400/16, que revocamos respecto del pronunciamiento relativo a la reducción de los alimentos del menor Teofilo , que dejamos sin efecto. Sin costas y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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