Sentencia CIVIL Nº 99/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 2/2018 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
OVIEDO
SENTENCIA: 00099/2018
N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
-
Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
JMI
N.I.G. 33004 41 1 2017 0000993
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000002 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de AVILES
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000149 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S A
Procurador: MANUEL FOLE LOPEZ
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Mauricio , Adolfina
Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA, MARIA ARANZAZU GARMENDIA
LORENZANA
Abogado: IGNACIO HERNANDO ACERO, IGNACIO HERNANDO ACERO
NÚMERO 99
En OVIEDO, a catorce de Marzo de dos mil dieciocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Ángel Luis
Campo Izquierdo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 2/2018, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 149/2017, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Avilés, promovido por BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA , demandada en primera instancia, contra D. Mauricio y Dª. Adolfina , demandantes en
primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Luis Campo Izquierdo.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Avilés se dictó Sentencia con fecha catorce de Septiembre de dos mil diecisiete : 'Que debía estimar y estimaba parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Dª. Nuria Arnaiz Llana, en nombre y representación de D. Mauricio Y Dª. Adolfina contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., que deberá pasar por los siguientes pronunciamientos: Se declara a todos los efectos procedentes en Derecho, la abusividad, falta de transparencia y por tanto, la nulidad radical de la siguiente estipulación, teniéndose por no puesta y extrañándola del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, conforme a los razonamientos expuestos en el cuerpo de esta demanda.

Del contrato de novación del préstamo hipotecario de fecha 29 de marzo de 2016 la cláusula 3 identificadas de la siguiente manera: Comisión por gestión de reclamación de debitos. La reclamación por el Banco a la parte prestataria de debitos vencidos e impagados devengará una comisión por gestión de 30 euros por cada recibo impagado, que se hará efectiva por la parte prestataria en el momento de pago de los debitos previamente reclamados, sin perjuicio de la repercusión a la parte prestataria de los gastos y costes originales por su incumplimiento, conforme a lo pactado en la escritura inicial del préstamo.

Se condena a BBVA a abonar a los demandantes, las cantidades que hayan satisfecho en concepto de cobro indebido de comisión por reclamación de posiciones deudores, más intereses legales y costas.

Se declara el carácter abusivo y en consecuencia la nulidad, de la siguiente estipulación, teniéndose por no puesta y extrañándola del contrato de citado préstamo, conforme a los razonamientos expuestos en el cuerpo de esta demanda.

La cláusula GASTOS del contrato de novación del préstamo hipotecario de 29 de marzo de 2016, en la parte cuya redacción es la que se reproduce seguidamente.

'Serán de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división o cualquier cambio que suponga alteración de las garantías- y ejecución de este contrato'.

d) Se condena a la demandada a la restitución y devolución de las cantidades que hubiera percibido o hayan sido abonadas, por todos los conceptos que se contienen en la cláusula gastos, salvo en lo relativo al pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

Sin que proceda condenar al pago de las costas a ninguna de las partes.'.-

SEGUNDO.- Posteriormente, por el mismo Juzgado se dictó Auto con fecha treinta de Octubre de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debía desestimar y desestimaba la petición de aclaración de sentencia formulada por la procuradora Sra. Garmendia Lorenzana.

Que estimaba parcialmente la petición de complemento de sentencia formulada por el procurador Sr.

Manuel Fole López.

En consecuencia, no se modifica en nada el fallo de la sentencia dictada en los presente autos, quedando complementada la misma en sus fundamentos en los términos expuestos en el fundamento segundo de la presente resolución.'.-

TERCERO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día trece de Marzo de dos mil dieciocho.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal del BBVA se formula recurso de apelación frente a la sentencia de 14 de septiembre de 2017, dictada en juicio ordinario 149/17 del juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Avilés , que estima parcialmente la demanda presentada contra dicho banco por D Mauricio y Dª Adolfina , solicitado la nulidad de determinadas cláusulas de la escritura de novación de préstamo hipotecario de 29 de marzo de 2016, y la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por su aplicación; en concreto declaro nulas la comisión por gestión de reclamación de débitos y la cláusula de gastos. En su recurso, el banco alega en principio la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda, cosa juzgada y litispendencia, pues los demandantes han planteado previamente ya dos procedimientos sobre las mismas cuestiones; y en cuanto al fondo que se destine la demanda, pues no costa que los actores hayan abonado los gastos que relatan en demanda, de Notaria, Registro y Gestoría; amén de que dichas cláusulas son validas, conforme han dictaminado diversas audiencias, entre ellas esta misma sección en sentencia de 24/3/17 , al haber sido debidamente negociadas. Por su parte la representación procesal de D Mauricio y Dª Adolfina se oponen al recurso y pide la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Centrado así el objeto del recurso, lo primero a resolver es la excepción de defecto legal en el modo de plantear la demanda, al entender que existe cosa juzgada y prejudicial que planeta el BBVA.

Para ello se debe tener en cuenta que: a.- Las partes litigantes en este procedimiento, suscribieron el 19 de diciembre de 2005 un préstamo con garantía hipotecaria b.- Con fecha 18 de marzo de 2008 suscriben un contrato de novación del préstamo antes citado.

c.- Con fecha 29 de marzo de 2016, firma una nueva escritura de novación, que afecta al plazo, capital, las cláusulas de gastos y otras.

d.- Los hoy apelados han planteado ante los juzgados de Avilés, y en relación al préstamo escriturado en 2005, demanda solicitando la nulidad de las cláusulas relativas a: 1.- comisión por gestiones de reclamación de deuda vencida, 2.- comisión de apertura, 3.-cláusula de gastos y 4.- intereses moratorios. Demanda que dio lugar al juicio ordinario 124/17 que se tramite en el juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Avilés, aun en trámite.

e.- Los hoy apelados han planteado ante los juzgados de Avilés, y en relación a la escritura de novación del préstamo original, firmada el 18/3/2008 demanda solicitado la nulidad de: .- la comisión de novación modificativa, cláusula 6.1m 2.- la comisión por gestión de reclamación de débitos, cláusula 6.3, 3.- -cláusula de gastos. Demanda que dio lugar al juicio ordinario 137/2017 del juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Avilés, donde se dictó sentencia el 27 de julio de 2017 , que no consta a este tribunal haya logrado firmeza, en la que se declaró entre otras la nulidad de la cláusula 6.3 referida a comisión por gestión de reclamación de débitos y parcialmente la cláusula de gastos.

Pues bien a fin de resolver este cuestión, se debe tener presente que el artículo 222 de la LEC dice que la cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de la Ley, esto es a la compensación de deudas o nulidad de los contratos que hayan sido invocadas como excepción; a su vez el artículo 400 obliga a la parte a invocar cuantos hechos, fundamentos o títulos puedan sustentar la pretensión ejercitada, sin que pueda reservarse la alegación de alguno o alguno de ellos para un proceso posterior, pues también a ellos se extenderá el efecto de cosa juzgada , como inequívocamente se consigna en el apartado segundo de ese mismo precepto; así pues la literalidad del precepto reconduce en principio el efecto precluido a los supuestos de identidad de pretensiones.

En base a ello se puede decir que una cosa es que deban entenderse implícitamente juzgados todos aquellos hechos y fundamentos jurídicos que sirvan de base a la pretensión ejercitada, o a su refutación, y otra bien distinta que el artículo 400 de la LEC obligue además a reunir en un solo proceso todas las pretensiones diferentes que el actor puede ejercitar contra el demandado, por mucho que pudieran haberse acumulado todas ellas en el mismo. Y ello, porque no se puede interpretar aisladamente el párrafo segundo del art. 400 de la LEC desconectándolo del primero, porque tal proceder sería contrario a su propia literalidad conforme a la cual el segundo párrafo complementa al primero; así uno establece la obligación de hacer valer cuanto pueda conducir al éxito de la pretensión o de la oposición, y el otro determina la consecuencia jurídica del incumplimiento de ese deber, pero no por ello debe entenderse que cierra la posibilidad a ejercitar posteriormente pretensiones autónomas de la anterior. Criterio que viene siendo mantenido por el TS entre otras en sentencias de 21/7/16 y 19711/14 .

Aplicando todo esto al caso de autos, este tribunal entiende que no puede acoger la excepción de cosa juzgada planteada, pues una interpretación del principio de preclusión, establecido en el art. 400 de la LEC , desde la óptica del principio pro actione y el derecho a la tutela judicial efectiva obliga a distinguir entre hechos y fundamento jurídicos y pretensiones, entendiendo que la prohibición de reiteración alcanza a los primeros y no a estas últimas en supuestos, como el de autos, en que las pretensiones deducidas en procedimiento anterior no son prejudiciales, accesorias o complementarias de las resueltas en el presente, sino autónomas e independientes, tan principales como aquella, de modo que aun naciendo de los mismos hechos con relevancia jurídica y título, hablamos de un préstamo inicial suscrito en 2005 que ha sido novado por sendas escrituras de 2008 y 2016 ( escritura esta última a la que se refiere exclusivamente este proceso) y siendo posible e incluso aconsejable, por puras razones de economía procesal, que la parte las hubiera articulado en un solo proceso, lo cierto es que no lo hizo y estaba en su derecho de no hacerlo, pues no existe, de acuerdo con la doctrina precitada, obligación de hacerlo, dado que la posibilidad de acumulación tanto objetiva como subjetiva de acciones, regulada en los artículos 71 y 72 de la L.E.Civil , es meramente facultativa y no obligatoria.



TERCERO.- En cuanto a la nulidad que se solicita de la cláusula de gastos, que se recoge en la pag 60y ss de la escritura de novación de 2016, folio79, que según relatan los actores en su petición de aclaración, folio 384, limitan a los gastos de Notaria, Registro y Gestoría, se debe tener en cuenta, que si bien esta tribunal en marzo de 2017 tenía un criterio en esta materia, lo ha variado según se aprecia en reiteradas sentencias posteriores, así: Por lo que respecta a los gastos de Notaría. Este mismo tribunal, entre otras en sentencias de 13/10/2017 y 6/11/17 , ya dijo que no comparte el criterio de declarar nulo el pacto de su repercusión al cliente, condenando al banco a restituir al consumidor su total importe; toda vez que en la escritura se plasma tanto el préstamo como la hipoteca, y el beneficiado por el préstamo, según sigue dice la sentencia del T.S. de 23/12/15 , es el cliente, y ese es el negocio que puede conceptuarse como principal frente a la constitución de la hipoteca. De ahí que apunte a una posible 'distribución equitativa' del gasto, que no es descartable que pueda alcanzarse mediante la imputación de los gastos registrales y notariales a una y otra parte. En segundo término, porque la norma arancelaria atribuye esos gastos al solicitante del servicio, siendo así que la única prueba obrante sobre el particular es la factura de honorarios emitida por el notario, folio 156, a nombre del demandante, lo que permitiría presumir, a falta de otros datos, que fue éste quien interesó la prestación de sus servicios. Y, en fin, porque de no admitirse lo anterior y acudirse a la pauta subsidiaria, a falta de normas sustantivas, ha de estarse al obligado fiscalmente, que es también el prestatario. En definitiva, siendo el prestatario el obligado al pago de esos servicios, no cabe apreciar nulidad alguna por el hecho de que así se pacte en la escritura de hipoteca, refiriéndonos solo a los gastos notariales derivados de la formalización del préstamo y a los sumo la obtención de copias a instancias del propio interesado.

En relación a los gastos de Registro, el Real Decreto 1427/89, de 17 de noviembre, que aprueba los Aranceles de los Registradores de la Propiedad, establece que 'los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho'. Esta Sala, en concordancia con lo que entonces mantenía la Sección Sexta de esta Audiencia, sostuvo que su pago debía ser de cuenta del prestatario, partiendo del tratamiento unitario que debería merecer el contrato de préstamo hipotecario, el carácter accesorio de la garantía, la imposibilidad de concebir ésta de modo autónomo, y que el interesado en obtener el crédito hipotecario y beneficiario del mismo es el cliente que acude al banco en busca de financiación para la adquisición de un bien, de ordinario un inmueble. Este criterio, sin embargo, fue luego rectificado por la citada Sección 6ª, que sostiene, al igual que las restantes secciones de esta Audiencia y la mayoría de los Tribunales de nuestro país, que la inscripción de la hipoteca a quién beneficia es al Banco, a cuyo favor se inscribe como acreedor hipotecario. Se invierte así en la cláusula controvertida la regla de atribución de ese gasto en perjuicio del consumidor, lo que comporta su nulidad y la obligación de devolver lo pagado por este concepto. Admitiendo que se está ante una cuestión jurídica cuando menos dudosa (aun disgregando préstamo e hipoteca, no cabe olvidar que la existencia de esta también beneficia al prestatario en tanto permite unos tipos de interés menores, disminuyendo el coste de financiación), esta Sección opta por seguir la pauta adoptada por las restantes de esta Audiencia en aras de la deseable uniformidad.

Por ultimo en cuanto a los gastos de Gestoría. Este tribunal ha venido fijando en sus ultima sentencias, que se está ante una cláusula habitual en los préstamos hipotecarios que responde, por una parte, a asegurar la debida inscripción en el Registro, necesaria para la valida constitución de la hipoteca, evitando el riesgo que supone la entrega del importe del préstamo antes de que se lleve a cabo esa inscripción; y, por otra, a facilitar el prestatario-hipotecante la realización de esos trámites, incluido el pago de su obligación tributaria. Como se decía en la sentencia de esta Sección de 24 de marzo de 2017 , la inclusión de la cláusula obedece a los intereses de ambas partes y a ambas beneficia, por ello y en aras de una seguridad jurídica que a la postre repercutirá en beneficio del justiciable, esta Sección, se acomoda al criterio expuesto por la Sección Sexta de esta Audiencia en el sentido de que el coste de ese servicio debería ser repartido entre los dos interesados, de tal modo que será nula la cláusula que lo repercute íntegramente sobre el consumidor, teniendo éste el derecho a ser resarcido por la mitad de su importe.

En relación a la alegación que se hace en el recurso, de que la parte actora no ha acreditado el pago de las cantidades cuya devolución reclama, esta sala en sentencia de 18/12/17 ya dijo que ' ...nada impide que su concreta cuantificación se lleve a cabo en fase de ejecución, de acuerdo con lo establecido en el art.

219 LEC y con la más reciente jurisprudencia que ha venido preconizando una interpretación flexible de este precepto que se armonice con el principio de tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución ( sentencias de 16 de enero de 2011 , 16 de enero de 2012 , luego reiteradas en las de 28 de junio , 11 de julio y 24 de octubre de 2012 , 9 de enero y 28 de noviembre de 2013 , 10 de marzo , 17 de abril y 11 de junio de 2015 ), a fin de evitar duplicidad de procesos, siempre y cuando, claro está, se respeten los principios básicos de bilateralidad, contradicción y defensa propios del proceso civil. La observancia de tales principios puede alcanzarse a través de la vía incidental que para esa fase de ejecución prevén los arts. 712 y siguientes LEC .

Ha de destacarse que la existencia del gasto y su imputación al prestatario resultan ya de la propia escritura; pues si bien inicialmente en la escritura inicial , cláusula quinta, se dice que los gastos se abonarán por el banco ( folio 71) esa cláusula es modificada en la escritura de 2016, fijando que esos gastos serán de cuenta del prestatario (folio79), ello unido a que por el banco no se ha probado en modo alguno que esos gastos se hayan abonado con fondos propios, y no con una provisión de fondos constituida por el prestatario, como este alega y parece deducirse del documento que figura en folios 292 y 293; a lo que se debe añadir que el prestatario tiene en su poder las minutas acreditativas de esos gastos, que no debería tener en su poder, si no hubiera contribuido al abono de los mismos.. Por lo tanto, procede desestimar también este motivo de apelación.



CUARTO.- En relación a la declaración de nulidad de la estipulación referida a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, que se recoge en la cláusula 4.3 de la escritura '...por importe de 30.05 €, que se devengara por una sola vez en cada situación que la prestataria mantenga obligaciones de pago incumplidas en sus fechas... Como se recoge entre otras en la sentencia de la AP de Alicante de 15/7/2016 , en relación a las comisiones de reclamaciones de posiciones deudoras, el Banco de España ya señala en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009, que 'estas comisiones constituyen una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justifica a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación , es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que: su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamaciones realizadas ante el cliente deudor(algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por ordenador)...se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria (...), solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación , se justifica bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación. Tales consideraciones no constituyen descripciones jurídicas de conductas abusivas en sí, pero sí son indicativas de los criterios a valorar a la hora de examinar estas cláusulas desde la perspectiva de la buena fe y el equilibrio exigible en la posición contractual de las partes, ya que la buena práctica bancaria debe estar vinculada al quehacer contractual derivado de la posición que ocupa cada una de las partes en un contrato en el que las partes no son iguales, correspondiendo a una de ellas la imposición clausular. Es por ello que cuando la cláusula fija la imposición de un precio fijo por reclamación, con independencia del acto de gestión a que se refiere, sin vinculación frente a él, ni económica ni jurídica, se está atentando al principio de equilibrio y por tanto, causando el desequilibrio al que se refiere el art. 82-1 TRLGCU que es un déficit jurídico y por tanto, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato. Por lo tanto esta cláusula tal como está redactada, produce desequilibrio y es abusiva porque no hay reciprocidad, dado que a la prestación de una parte no sigue, necesariamente, una contraprestación de la otra, resultando indiferente cual sea la cuantía o valor económico real de la prestación -gestión de cobro- y contraprestación -precio de la gestión -Se establece en el art. 88 - cláusulas abusivas sobre garantías - que ' en todo caso, se considerarán abusivas las cláusulas que supongan: 2. la imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y usuario en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante ' y en el fondo, una cláusula como la que se trata, contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor pues en un debate jurídico debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio pero, con la cláusula, se traslada al prestatario consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión o que no ha tenido el coste fijado en el contrato o ambas circunstancias'.

Trasladando estas reflexiones al caso de autos, vemos que en las actuaciones no consta acreditado cuales son las actuaciones que realmente puede y debe hacer la entidad bancaria para generar ese coste de 30,05 € por actuaciones; de ahí que se deba mantener la declaración de abusividad de esta cláusula, realizada en la sentencia apelada, lo que conlleva la desestimación del recurso en este extremo.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso, conlleva que no se haga especial imposición de las costas procesales devengadas en esta instancia. Art 398 LEC .

Fallo

Estimando como se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal del BBVA frente a la sentencia de 14 de septiembre de 2017 dictada en juicio ordinario nº 149/2017 del juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Avilés , procede revocar parcialmente la misma, y en su lugar se acuerda: 1.- Declarar valida la cláusula de gastos que impone al prestatario el pago de los aranceles notariales 2.- Declarar que los gastos de gestoría deben ser abonados al 50 %, por lo que el banco deberá reintegrar al prestatario el 50 % de las cantidades que hayan abobando por dicho concepto.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en esta apelación.

Devuélvase a la parte el depósito constituido para apelar.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.