Sentencia CIVIL Nº 99/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 417/2017 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00099/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo de apelación civil nº 417/2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE
D. JOSÉ GÓMEZ REY
Dª LORENA FERNÁNDEZ MÁRQUEZ
SENTENCIA
Núm. 99/18
En Santiago de Compostela, a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña con sede en Santiago,
integrada por DON ÁNGEL PANTÍN REIGADA, Presidente, DON JOSÉ GÓMEZ REY y DOÑA LORENA
FERNÁNDEZ MÁRQUEZ , el procedimiento civil Rollo 417/2017 de esta Sección de apelación de sentencia
de procedimiento ordinario, dictada el 5 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número
1 de Ribeira en los autos de Procedimiento Ordinario nº 317/2016; y en el que son parte, como apelante
BANCO SANTANDER S.A., bajo la representación procesal del Procurador Sr. García-Piccoli Atanes, y como
apelado ESPAÑA Y FERNÁNDEZ S.L., bajo la representación procesal de la Procuradora Sra. Pariente
Pouso; y siendo Ponente DÑA. LORENA FERNÁNDEZ MÁRQUEZ , quien expresa el parecer de la Sala,
procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Ribeira, en el procedimiento y fecha referidos, dictó sentencia cuyo Fallo, era del tenor literal siguiente: < Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por (...) ESPAÑA Y FERNÁNDEZ S.L. contra BANCO SANTANDER S.A. (...), DECLARO incumplidas gravemente por la demandada las obligaciones dimanantes del contrato de asesoramiento financiero vigente entre las partes, en relación con la contratación por la actora de 4 contratos de tipo 'swap' entre 2004 y 2007.

Todo ello con imposición a la demandada de las costas procesales>.

Esta sentencia fue aclarada por Auto de fecha 28 de septiembre de 2017 .



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A. se interpuso recurso de apelación, que se formalizó en legal forma, con fundamento en las consideraciones legales que dejó consignadas en su escrito de recurso, interesando la revocación de la sentencia, verificándose los correspondientes traslados.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se señaló el día 26 de febrero de 2018 para la deliberación del mismo.



CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado, esencialmente, las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Alegaciones de las partes Se alza el demandado, BANCO SANTANDER S.A., contra la resolución dictada en instancia. Se alega en primer lugar error en el planteamiento de la demanda; dice que en la misma se equiparan las obligaciones contractuales con las obligaciones legales de información previstas en la Ley del Mercado de Valores y que el Juez de instancia, 'contaminado por ese error de enfoque jurídico', declara incumplidas las obligaciones dimanantes del contrato de asesoramiento financiero vigente entre las partes, cuando la actora fundamenta su acción únicamente en el incumplimiento de las obligaciones legales de información y no en el incumplimiento contractual, lo cual sólo puede amparar una petición de anulabilidad del contrato por la existencia de un vicio del consentimiento, pero nunca incumplimiento contractual. En segundo lugar, y respecto del fondo del asunto, alega error en la valoración de la prueba, por entender que no ha quedado acreditada ni la existencia de un contrato de asesoramiento financiero ni la existencia de un incumplimiento contractual; que el actor tenía perfecto conocimiento de los riesgos del producto contratado y que prueba de ello es que lo contrató hasta en cuatro ocasiones distintas, siendo además su hijo Benedicto licenciado en Económicas.

El demandante se opone al recurso formulado de contrario. Alega que con la prueba practicada en el acto del juicio ha quedado acreditado el perfil minorista y conservador del demandante, siendo la propia recurrente la que renunció a la testifical de D. Benedicto (hijo del demandante), que del informe aportado por la actora se desprende que los swaps eran notoriamente inadecuados al fin de cobertura de riesgo y asimétricos en sus riesgos en perjuicio del cliente. Que la demanda es clara y solicita la declaración de un incumplimiento contractual, que de la prueba practicada ha quedado probada la existencia de una relación de asesoramiento entre las partes y también el incumplimiento por parte de la demandada de su deber de información en la formación del consentimiento, incumplimiento que permite al actor ejercitar tanto la acción de anulabilidad como la acción de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento contractual ( STS 491/2017 ), por lo que solicita la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Acción ejercitada Afirma en primer lugar el recurrente que la acción ejercitada está basada en un incumplimiento precontractual de las obligaciones legales de información que incumben a la parte demandada y que ello en ningún caso puede conllevar el dictado de una sentencia en la que se declare la existencia de incumplimiento contractual.

En la demanda se parte de la existencia de una relación de asesoramiento (folios 3 y 4 de la causa), de perjuicios para el demandante (folios 15 y ss) y de un incumplimiento contractual por parte de la entidad demandada (folios 25 y ss) y termina suplicando ' se declare incumplido gravemente el contrato de asesoramiento financiero por transgredir gravemente obligaciones contractuales legalmente previstas relativas a obligación de abstención de ofrecer productos no adecuados, de buena fe contractual, diligencia y lealtad en la información y de prohibición de incurrir en conflicto de intereses, entre otros motivos '.

Entiende la recurrente que aun en el hipotético supuesto de que se hubiera producido un incumplimiento de la normativa sobre información y transparencia aplicable a este tipo de operaciones ello nunca equivaldría a un incumplimiento contractual. Pero ese incumplimiento de los deberes de asesoramiento e información a cargo de la entidad financiera sí puede ser el fundamento tanto de la acción de nulidad del contrato por error- vicio en el consentimiento como de la acción de indemnización de daños y perjuicios provocados al cliente por incumplimiento contractual derivado de un incorrecto asesoramiento. Y es que en el caso de la contratación de productos financieros complejos, como el que nos ocupa, la información reviste una importancia fundamental para el cliente que ha de disponer, con anterioridad a la celebración del contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, pues es esa información la que permite al cliente prestar su consentimiento y asumir el cumplimiento de sus obligaciones.

Así lo entiende el Tribunal Supremo, que dice lo siguiente en su sentencia de fecha 16 de noviembre de 2016, recurso núm. 811/2014 : 'En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.' En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, sí cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de asesoramiento e información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, a prestar por la entidad bancaria al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado.

Por todo lo cual, procede la desestimación de este primer motivo de recurso.



TERCERO.- Error en la valoración de la prueba En segundo lugar se invoca por la entidad recurrente error en la valoración de la prueba, por un lado respecto a la existencia de asesoramiento financiero por parte de la entidad demandada a la entidad actora, y por otro, en cuanto a la existencia de incumplimiento del deber de información que a la entidad bancaria correspondía.

Y hemos de comenzar recordando que la valoración probatoria es una facultad de los Tribunales, debiendo respetarse la apreciación de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica que es tanto como decir conforme a la lógica y la razón, en tanto que es un facultad exclusiva del Juez de instancia, no de las partes. Por ello, como principio general, ha de respetarse la interpretación que el Juez de Instancia haga de su facultad de libre apreciación o con arreglo a las reglas de la sana crítica de las pruebas practicadas, al menos, en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia; como tiene declarando el Tribunal Constitucional solo cuando estemos ante un supuesto de prueba legal o tasada o en el caso de que aparezca claramente, bien que exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, bien que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio o la valoración sea arbitraria, cabe su revisión por vía del recurso de apelación en el que se transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la LEC ), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Así, comenzando por la cuestionada existencia de una relación de asesoramiento financiero entre las partes, ha de partirse de la naturaleza compleja y de alto riesgo de productos como el que nos ocupa, reconocida por una consolidada jurisprudencia. Y la consideración del swap como producto complejo conlleva el deber de informar que asume la entidad bancaria a fin de que el cliente actúe con plena conciencia sobre el objeto del contrato, sus características y riesgos, deber que está definido en los actuales artículos 78 , 79 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores .

Y este deber de informar acerca de las características, naturaleza y riesgos del producto financiero que es objeto de contratación no puede entenderse sino como auténtico asesoramiento dado que asesorar, según el diccionario de la RAE, no es más que 'dar consejo o dictamen', lo que, sin duda, es lo que realiza la entidad bancaria cuando suministra la información que permite alcanzar la contratación del producto y ello con independencia de que dicha información se proporcione de forma adecuada o no, cuestión que afecta al contenido de la obligación de asesoramiento que asume y que es independiente, obviamente, de la naturaleza de la labor de la entidad bancaria que no puede considerarse de mera comercialización sino también, tratándose de estos productos, de auténtico asesoramiento.

Así lo entiende nuestro Tribunal Supremo, que en su sentencia de 25 de febrero de 2016 dice lo siguiente: ' Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición '.

Así, existiendo una recomendación personalizada del producto, dicha recomendación personalizada supone una gestión de la cartera de valores con asesoramiento, como establece el art. 63.1.g) de la Ley de Mercado de Valores , y conforme a la legislación europea y a jurisprudencia abundante al efecto. Puede citarse la STJUE de 20 de enero de 2014, que se remite a la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL, y a los artículos 4.4 de la directiva 2004/39/CE y 52 de la directiva 2006/73/CE , determinando la cuestión sobre si un servicio de inversión constituye un asesoramiento en materia de inversión.

Por tanto, conforme a dicha normativa europea y la jurisprudencia, la mera recomendación personalizada desencadena esa obligación de información adecuada, completa y veraz para la toma de decisión inversora, no pudiendo escudarse en la falta de un contrato de asesoramiento financiero para exonerarse de esa obligación informativa.

En este caso, ha quedado acreditado que la contratación del producto se produjo a iniciativa de la entidad bancaria. Como se refleja en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia, así se desprende de las testificales practicadas en el acto del juicio. Y es que han sido contundentes al respecto todos los empleados de la entidad bancaria que intervinieron en la contratación del producto. Afirma D. Jorge que 'son productos de acompañamiento, se ofrecen cuando se está negociando una financiación', que 'este tipo de productos se proponen a iniciativa de la oficina', que 'es el departamento de riesgo el que decide que el producto era adecuado para el cliente'; y sobre la existencia de cuatro contrataciones sucesivas, también queda claro con su declaración que la iniciativa partía, en todo caso, del banco: 'se hablaba con el cliente y se le ofrecían tres alternativas: mantener el producto como estaba, cancelarlo, o darle una vuelta al producto (alargar o reducir el plazo, alargar o reducir el importe, o cambiar los tipos fijos en función del mercado)'. Doña Camila declara que 'cuando (ella) llegó a la sucursal ya tenía el cliente un swap en vigor, fueron a verlo y le ofrecieron el segundo producto' y que 'el banco ofrecía las permutas a los clientes que entendía que les podía encajar'. Y D. Maximiliano afirma que 'el banco le comentó (al cliente) la existencia de una serie de productos que podían interesarle para solventar su inquietud sobre la subida de tipos de interés'. Y es por ello que el motivo de recurso no puede admitirse.

Y respecto de la existencia de incumplimiento contractual por parte de la entidad demandada, la citada STS de 25 de febrero de 2016 reitera el alcance de la obligación de información que soporta el banco, en los términos que ya viene exponiendo en diversas sentencias: ' Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. Elart. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». Elart. 5 del anexo del RD 629/1993, aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y elart. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007.La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente '.

Así, debe partirse, decíamos, de que la parte actora presenta un perfil conservador: no disponía de otros productos complejos o de alto riesgo, sino tan sólo de cuentas corrientes, depósitos y préstamos hipotecarios para financiar sus construcciones y promociones (lo cual viene acreditado por la documental remitida por las distintas entidades bancarias).

Dicho esto, y en relación a la normativa aplicable al caso que nos ocupa, antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, situación que se da en este caso pues los contratos litigiosos se celebran entre septiembre de 2004 y febrero de 2007, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos; el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

Por tanto, ha de determinarse si, en virtud de la prueba practicada, ha quedado acreditado que la entidad demandada evaluó la conveniencia del producto para el cliente concreto y si le informó suficientemente sobre las características y los riesgos del mismo. Y tratándose de un hecho negativo, como es la ausencia de una información suficiente y adecuada a la complejidad del producto, la prueba del mismo no podía recaer en la parte actora, sino en la entidad bancaria; así se establece al final del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida, donde también se plasma que la diligencia exigible a la demandada no es la genérica de un buen padre de familia, sino la diligencia específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes, pues así lo exige la normativa sectorial y lo ha venido reconociendo la jurisprudencia.

Y tras analizar detalladamente la prueba practicada en el acto del juicio, esta Sala llega a la misma conclusión que el juzgador de instancia: que el cumplimiento de tal obligación no ha quedado acreditado.

Partiendo de la especial complejidad del producto contratado, la sentencia parte del perfil conservador del cliente, así como las concretas características de los productos contratados (informe pericial de la actora), y concluye que 'no ha quedado acreditado el correcto cumplimiento de su obligación' por parte de la entidad bancaria, que la misma 'no ha aportado ninguna documentación informativa pese haber sido requerida y sin que de las testificales practicadas se derive que la actora recibiera información suficiente respecto de las verdaderas características y riesgos que presentaban los productos'. También incide la sentencia en la falta de evaluación por parte de la entidad bancaria de la conveniencia del producto para el demandante; y lo hace basándose en el informe pericial de la parte actora, cuyo rigor y exactitud ha sido reconocido incluso por el perito de la parte contraria y que no ha resultado desvirtuado por ninguna otra prueba. Dice este informe (folios 61 y ss) que los productos examinados presentan importantes asimetrías, de tal forma que aunque no se hubiera producido el desplome de los tipos de interés, lo cual tuvo lugar a finales de 2007, los mismos no resultarían adecuados para la finalidad perseguida por la empresa actora (evitar las fluctuaciones del tipo de interés). Concluye dicho informe (folio 85) que ' el análisis de los productos SWAP contratados no parecen ofrecer ninguna utilidad de cobertura del riesgo de cambio en los términos que nos hemos expresado con anterioridad, ya que no encontramos un sentido financiero al uso de unos productos que proporcionan un coste efectivo plano cuando los tipos son bajos, mientras que cuando los tipos crecen ofrecen pequeñas bonificaciones, dentro de los estrechos corredores comentados (tercer y cuarto swap) o rebajando muy poco y de manera plana los tipos (primer y segundo swap), que en todo caso no suponen el establecimiento de un tipo fijo de financiación. (...) Tampoco se desprende una necesidad evidente por parte de la compañía de contratar productos derivados para proporcionar cobertura, ya que de sus fundamentales (análisis financieros) no concluimos un riesgo financiero claro para el entorno de los tipos de interés en cada momento y los previsibles. Tampoco podemos inducir tal riesgo de los niveles de deuda, porque aunque la sociedad presenta tasas de endeudamiento elevadas, no lo son en relación a los flujos de caja que venía generando anualmente.

Los nocionales contratados no se corresponden con los niveles de deuda observados (...). Esto (...) tiene una consecuencia letal para la empresa, ya que expande los efectos del contrato SWAP y produce que no pocas ocasiones el coste efectivo que paga el cliente para financiarse se multiplique por mucho respecto a lo que hubiera pagado de no mediar ningún SWAP(...). Especialmente relevante es el efecto del último contrato que es el responsable de la mayoría de la pérdida acumulada por la empresa por el uso de SWAPS, ya que provocaba quedar vinculado a un tipo realmente alto en relación a los Euribor extremadamente bajos que luego se produjeron y que por lo que hemos podido averiguar, sí estaba presente como probable en los análisis de importantes entidades en el mundo de las finanzas (FMI, BCE, FUNCAS, BSCH, BBVA)'.

De aquí se desprende una falta absoluta de evaluación de la conveniencia del producto ofertado al cliente, evidencia que, como dice la sentencia, no ha resultado desvirtuada por la prueba practicada a instancias de la demandada. Todos los empleados de la demandada que han declarado en juicio afirman que era el departamento de riesgo de la entidad el que evaluaba la conveniencia del producto para el cliente; pero ningún documento se ha aportado al respecto, ni tampoco ha declarado en juicio ninguna de las personas que realizó dicha supuesta evaluación.

Y respecto de la información suministrada al cliente por parte de la entidad financiera, alega la demandada que la misma es la contenida en el propio contrato y la suministrada verbalmente al cliente. Por tanto, no existió ningún tipo de información por escrito suministrada con carácter previo a la firma de los distintos contratos, al menos no se ha acreditado tal extremo; tampoco se ha acreditado la realización de ningún test de conveniencia.

Respecto de la información contenida en el propio contrato, la descripción comúnmente utilizada de los swaps o contratos de permuta financiera es, cuanto menos, de difícil comprensión para todo aquél que no esté familiarizado o tenga un mínimo de conocimientos en materia financiera. Y dada la complejidad que presenta este tipo de producto, cabría esperar que la entidad que lo comercializa extremara su diligencia para facilitar a los clientes destinatarios del mismo la comprensión del mismo, suministrándoles verbalmente o por escrito todos aquellos datos que estime que son de su interés, así como los perjuicios que la suscripción del contrato podría comportarle. En este caso, decíamos, no existe ningún tipo de información previa de carácter escrito, ni se ha aportado por la demandada esos supuestos gráficos y simulaciones relativas al comportamiento de los tipos de interés que dice haber realizado y explicado al cliente para que el mismo entendiera el funcionamiento del producto, a pesar de la facilidad probatoria que la parte tenía al respecto; por ello debe ponerse el foco en la literalidad del contrato suscrito.

Pues bien, en el primer contrato (contrato marco de operaciones financieras) no encontramos siquiera una descripción del SWAP, sino que en el mismo se contiene una serie de información genérica aplicable a todas las operaciones financieras amparadas por el referido contrato marco (permutas financieras o SWAPS, operaciones de tipos de interés a plazo o FRA y operaciones de opciones y futuros); sólo en el anexo I encontramos (no sin dificultad, una escueta definición de diversos conceptos relacionados con la permuta financiera: permuta financiera de divisas, de tipos de interés, de materias primas, de intereses y acciones, de índices de acciones, y de activos (folios 262 y 263). Es decir, no se aclara lo que se está contratando ni se contiene una descripción detallada del producto. Sólo en la confirmación que se aporta como documento número 3 de la demanda (folio 264) se hace referencia al concreto producto contratado ('permuta financiera de tipo de interés diferido'), pero sin contener tampoco ningún tipo de información sobre el mismo. Y los siguientes contratos son del mismo tipo: 'confirmaciones de permutas financieras sujetas al contrato marco', pero en estos se contiene un anexo sobre el funcionamiento del producto, en el que se dice lo siguiente: ' Definición: es la contratación de un intercambio de tipos de interés entre el cliente y el banco con el que por una parte se cierra la posición que el cliente tiene abierta como consecuencia de la contratación en el pasado de un swap diferido, fijando ya el tipo Euribor 12 meses que el cliente tendrá que pagar al vencimiento de dicha operación (27 de junio 2005) y, a cambio, el cliente recibe del banco el Euribor 12 meses de esa fecha; por otra parte, el cliente y el banco contratan un swap denominado Bonificado Plus. El Swap Bonificado Plus es un intercambio de tipos de interés entre el Cliente y el Banco, en el que el cliente recibe trimestralmente del banco el Euribor 3 meses, fijado al principio de cada período trimestral, y paga anualmente un tipo fijo siempre y cuando el tipo variable diferido (Euribor 12 meses del final del período anual) no supere un determinado nivel de referencia. Si esto sucede, el cliente quedará referenciado, en ese período, a tipo de interés variable: recibirá trimestralmente el Euribor 3M y pagará anualmente al Banco el tipo variable diferido menos un diferencial. El diferencial es conocido desde el momento de la contratación y constante para todos los períodos de cálculo '.

Redacción que resulta de difícil comprensión para una persona sin conocimientos específicos en la materia; y también resulta confusa la interacción entre los dos tipos de swap a los que alude el contrato, el swap diferido y el swap bonificado.

El tercer swap, el de fecha 24 de febrero de 2006, también es un swap bonificado pero éste 'escalonado' y el contrato correspondiente sólo contiene una breve definición en el anexo: ' Es un intercambio de tipos de interés entre el cliente y el banco en el que el cliente recibe trimestralmente el Euribor 3M fijado al principio de cada período trimestral, a cambio de pagar anualmente un tipo fijo creciente -y conocido desde el inicio para todos los períodos de cálculo-, siempre y cuando el tipo variable diferido (euribor 12M) del final de cada período de cálculo no supere el nivel de referencia fijado inicialmente para cada uno de los períodos de cálculo. Si esto sucede, el cliente quedará referenciado, en ese período, a tipo de interés variable : recibirá el Euribor 3M y pagará al banco el tipo variable diferido menos un diferencial'.

Y el cuarto swap, el de fecha 16 de febrero de 2007, es un 'swap bonificado reversible media' (folio 272), descrito nuevamente en el anexo del contrato: 'se trata de la cancelación anticipada de una operación financiera de tipos de interés con barreras in arreas contratada en el pasado y la contratación simultánea de una operación de swap bonificado reversible media'.

Como puede observarse, la definición del concreto producto contratado es cada vez más escueta, a pesar de que se supone que los cuatro swaps contratados se van superponiendo unos a otros y actúan de forma conjunta, y a todas luces incomprensible para un lego en la materia.

A mayor abundamiento, en ninguno de los cuatro contratos aparece de forma clara un apartado destinado al 'riesgo' que pueden comportar este tipo de operaciones. Y si bien la entidad actora declara expresamente conocer los riesgos inherentes al producto contratado, se trata de una cláusula genérica, de las habitualmente contenidas en los contratos de adhesión, y cuya finalidad última es la exoneración de responsabilidad para la parte que unilateralmente ha redactado el contrato, cláusulas exoneratorias que no eluden el deber de asesoramiento de la entidad bancaria, que tiene carácter imperativo.

En último lugar, cabe destacar que tampoco aparece en los contratos de permuta financiera alusión alguna a la tendencia del mercado en cuanto a los intereses, información sumamente relevante para un cliente que contrata un producto destinado a protegerse, precisamente, contra las fluctuaciones de los tipos de interés y que a la fecha de celebración del último de los contratos ya era conocida por especialistas en la materia.

No se exige que la entidad bancaria afirme una circunstancia que desconoce todavía, pero sí debería al menos hacer constar una previsión de esa tendencia, siendo de suponer que cuenta con una información más especializada en este aspecto. Existe numerosa jurisprudencia que considera necesario que la entidad comparta con el cliente la información que conoce acerca de las previsiones de la evolución del EURIBOR tanto a corto como a medio plazo.

La información suministrada al cliente ha de ser más concreta y, en particular, advertir debidamente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés, así como sobre el coste de cancelación; como dicen, entre otras, sentencias del Tribunal Supremo 2/2017, de 10 de enero , y 149/2017, de 2 de marzo 'no se trata de abrumar al cliente con fórmulas, datos y cifras, que más que dar información, la ocultan, sino de asegurarse de que el cliente ha comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos' .

La conclusión de todo ello es que el contrato de permuta financiera no solo no está redactado de forma suficientemente clara para que el cliente pueda comprender de forma inmediata aquello que está contratando y, sobretodo, los riesgos que este contrato puede llegarle a generar en un futuro, sino que además no ha quedado acreditado que la parte demandada hubiera cumplido correctamente el deber de información que le era exigible a la hora de ofertar este tipo de productos.

En modo alguno puede concluirse de la lectura de los contratos y sus anexos que sus términos sean claros, sencillos y transparentes; estamos ante la comercialización de un producto financiero complejo, cuatro contratos de permuta financiera o swap que se van superponiendo unos a otros, con un cliente minorista en el ámbito del mercado financiero, no experto, quien no había contratado previamente ningún otro producto complejo, sin que el hecho de que sea una sociedad mercantil implique el carácter de experto, no bastando con los conocimientos del mundo de la empresa, y sin que pueda presumirse que su administrador o representante tenga conocimientos en materia financiera, y sin que el hecho de ser un promotor inmobiliario, en modo alguno, permita presumirle una capacidad de comprensión y de conocimiento del producto, siendo lo esencial la experiencia en la contratación de esta clase de productos, que permita entender el riesgo que conllevaba en los términos en los que se contrató, experiencia ni siquiera invocada, es decir, la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos.

Así, dice el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 8 de junio de 2017, recurso núm. 1577/2014 , 'No basta, por sí solo, con que el cliente tenga los conocimientos usuales del mundo de la empresa, por su condición de gerente, para que pueda excluirse la existencia de error y, en su caso, considerar que el mismo fue inexcusable, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros complejos. Este conocimiento no se presume por el hecho de que el cliente asistiera a alguna reunión con la compañía de un letrado que no se ha acreditado que tuviera experiencia o conocimientos especializados en la contratación de estos productos.' No se ha acreditado que al cliente se le aportara una información clara sobre los riesgos, naturaleza y funcionamiento del producto contratado. Como decíamos, no se ha acreditado la entrega al cliente de un folleto explicativo del producto y tampoco se ha aportado esa presentación o simulaciones a las que la demandada hizo referencia y en la que supuestamente se le explicaban los riesgos; nada ha sido aportado al proceso por la parte demandada a pesar de la especial facilidad probatoria que tenía al respecto.

Y en cuanto a las explicaciones verbales que el banco asegura haber proporcionado al cliente, han declarado en el acto del juicio todos los empleados de la sucursal que participaron en las distintas contrataciones. Tanto Dña. Camila como D. Maximiliano declaran que ellos no explicaban las características del producto al cliente, que ellos sólo estaban presentes en la visita que se le hacía al mismo y que era D. Jorge quien se encargaba de eso. Y a pesar de que la primera declara que Jorge solía explicar con mucho detalle las características de los productos, también afirma que cuando ella llegó a la sucursal el cliente ya tenía al menos un swap en vigor, que 'en el 2007 Jorge ya los conocía, así que entiendo que fue el quien explicó las características del producto (las permutas anteriormente contratadas)' y que 'no recuerda demasiadas cosas' de las contrataciones en las que intervino. Y dice el segundo (D. Maximiliano ) que él no estuvo presente en la contratación de los últimos productos, que sí estuvo presente en 'alguna explicación' y que recuerda que ' Jorge explicaba el producto con detalle'. En cuanto a la declaración de D. Jorge , dice textualmente que 'vagamente recuerda las contrataciones'; y en cuanto a las visitas en las que supuestamente se le explicaban las características del producto afirma 'no me acuerdo exactamente de estas visitas', para continuar afirmando que 'se le visitó más o menos una vez al año y en cada caso se le presentaba un poco el estado del producto y se escuchaba al cliente para conocer sus expectativas de endeudamiento'. Todo ello unido a las afirmaciones contundentes de todos ellos sobre el hecho de que era el banco el que ofrecía cada producto al cliente permite afirmar que no ha quedado acreditada la existencia de una información suficiente.

Recordemos que D. Jorge afirma que los productos contratados 'son productos de acompañamiento, se ofrecen cuando se está negociando una financiación', 'este tipo de productos se proponen a iniciativa de la oficina, es el departamento de riesgo el que decidía que el producto era adecuado para el cliente; y sobre las cuatro contrataciones sucesivas dice que 'se hablaba con el cliente y se le ofrecían tres alternativas: mantener el producto como estaba, cancelarlo, o darle una vuelta al producto (alargar o reducir el plazo, alargar o reducir el importe, o cambiar los tipos fijos en función del mercado'.

Pues bien, la sola declaración de estos empleados de la entidad bancaria y los vagos detalles ofrecidos por los mismos acerca de la concreta información suministrada al cliente, sin haber aportado la demandada ni ese previo análisis de la conveniencia del producto por parte del departamento de riesgo, ni tampoco ningún tipo de información previa o simulaciones suministradas al cliente por escrito, no es prueba suficiente de esa información completa al cliente.

Por tanto, examinadas las actuaciones y visionada la grabación del juicio no podemos sino compartir la acertada fundamentación jurídica contenida en la sentencia recurrida y concluir que no concurre el error en la valoración de la prueba que se invoca como fundamento del recurso. El juzgador de instancia efectúa en su sentencia una valoración conjunta de los documentos obrantes en autos y de las declaraciones testificales vertidas en juicio, que interpreta con acierto, teniendo en cuenta la más reciente doctrina jurisprudencial, distribuyendo de forma adecuada la carga de probar que compete a cada parte, y por ello, entendemos que su valoración probatoria se ajusta a las reglas de la sana crítica y no resulta en absoluto irracional o ilógica.



CUARTO.- Costas de alzada.

En definitiva, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, lo que conlleva que deban imponerse las costas de apelación a la entidad apelante, en virtud de lo establecido en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

La Sala acuerda DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia dictada el 5 de septiembre de 2017 , aclarada por Auto de 28 de septiembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ribeira en el procedimiento Ordinario 317/2016, confirmando ambas resoluciones y con imposición al apelante de las costas procesales causadas en segunda instancia.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este mismo tribunal, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.