Sentencia CIVIL Nº 99/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 171/2017 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000171/2017
NIG: 3802641120150003794
Resolución:Sentencia 000099/2018
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000451/2015-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000
Fiscal: Mº Fiscal
Apelado: Horacio ; Abogado: Luis Navarro Romero; Procurador: Elena Gonzalez Gonzalez
Apelante: Cristina ; Abogado: Natalia Dominguez Sosa; Procurador: Maria Del Pilar Gonzalez-
Casanova Rodriguez
SENTENCIA
Rollo nº 171/2017
Autos nº 451/2015
Ilt@s. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrad@s:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de febrero de dos mil dieciocho.
Visto por los Iltm@s. Sres./a. Magistrad@s arriba expresad@s el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas
n.º 451/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 , promovidos por

D. Horacio , representado por la Procuradora Dª Elena González González , y asistido por el Letrado D.
Luis Navarro Romero , contra Dª Cristina , representada por la Procuradora Dª Pilar González-Casanova
Rodríguez, y asistida por la Letrada Dª Natalia Domínguez Sosa, siendo parte el Ministerio Fiscal; han
pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ÁLVARO
GASPAR PARDO DE ANDRADE, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Juez D. Rayco Piñero Pérez, dictó sentencia el 17 de enero de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'QUE DEBO ESTIMAR COMO ESTIMO la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. ELENA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, en nombre y representación de D. Horacio contra Dña. Cristina , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña.

MARÍA DEL PILAR GONZÁLEZ-CASANOVA RODRÍGUEZ modificando los siguientes pronunciamientos de la sentencia de 21 de marzo de 2014, dictada dentro del procedimiento número 311/2012, de guarda, custodia y alimentos de menores: - Se establece que la guarda y custodia del menor Juan Ignacio , de siete años de edad, en cuanto que nacido el NUM000 de 2009, se ejercerá de manera compartida entre ambos progenitores. A tal fin, el niño permanecerá con su padre los martes y los jueves de cada semana, desde la salida del colegio, con pernocta, hasta su entrega en el mismo centro escolar a la mañana siguiente. La madre, por su parte, tendrá al menor en su compañía los lunes y los miércoles, desde la salida del colegio, con pernocta, hasta su entrega en el centro escolar al día siguiente.

Los fines de semana el menor los pasará con sus dos progenitores de forma alterna, de manera que el progenitor al que le corresponda tenerlo en su compañía ese fin de semana lo recogerá a la salida del colegio el viernes, reintegrándolo el lunes siguiente al comienzo de la jornada escolar.

Este régimen de guarda y custodia se mantendrá salvo que por las partes se acuerde uno distinto más beneficioso para el menor.

- Igualmente, se acuerda suprimir la pensión de alimentos que el padre debe satisfacer mensualmente para la manutención de su hijo, sin perjuicio del mantenimiento de lo acordado en la sentencia modificada respecto de los gastos extraordinarios.

- Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia de 21 de marzo de 2014, dictada dentro del procedimiento número 311/2012, de guarda, custodia y alimentos de menores.

Todo ello sin expresa imposición de las costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 22 de febrero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la calendada resolución se alza el recurso de apelación de la parte demandada, imputando a la tribuna yerro al apreciar la prueba y falta de motivación; error en la interpretación de las normas y doctrina jurisprudencial; y alegando hechos nuevos, suplicando la desestimación de la demanda rectora.

El actor y el público Ministerio -vela suprema del niño en lid- se oponen al recurso, y piden la entera confirmación de la sentencia dictada.



SEGUNDO.- Por lo que respecta al primer motivo, ha reiterado nuestro Alto Tribunal que la valoración de la prueba es labor propia de la tribuna de instancia con fundamento elemental en los principios de inmediación y contradicción ex arts. 137 y 289 LEC ; y que su objetiva apreciación ha de prevalecer frente a la subjetiva de la parte interesada, salvo que el iter decisorio se revele ilógico, absurdo o contradictorio en relación con el resultado del acervo probatorio ( SSTS de 8 de marzo de 2005 , 27 de marzo de 2006 , o 30 de julio de 2008 , entre otras).

La diatriba terminológica en torno a nuestra segunda instancia (¿revisio prioris instantiae o novum iudicium?) fue zanjada por dicho Tribunal, en sentencia dictada el 13 de enero de 2015 por la Sala Primera , en la que es legible que 'en nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez a quo' La expresión revisio prioris instantiae no deja pues de resultar inexacta, al configurarse la instancia segunda para que haya un segundo juicio, que puede contener novedades tanto respecto a la reconstrucción de los hechos, como a la aplicación del Derecho.

Rejuzgado pues por la Sala lo actuado ante la tribuna de instancia, no hay revelación de ninguno de aquellos epítetos en la larga senda que desciende entre los funfamentos primero y segundo de la sentencia atacada y desemboca en su fallo: ducho el oidor en el arte del balance y guiado por la luz que solo procura la crítica eucrática pura, conjuga con discreción los arts. 91 y siguientes del código civil patrio; 2 LOPJM (en la redacción dada por el apartado segundo del art. 1º de la LO 8/2015, de 22 de julio ); 217, 316, 319, 326, 752, 770, 775 y concordantes de la ley de proceder, para terminar hallando -a la vista de los documentos traídos y las palabras oídas- que lo mejor para Juan Ignacio es el sistema de corresponsabilidad parental.

No existe prueba ni circunstancia ulterior que aconseje revocar la decisión. El pater familias cumplió con la carga de probar los cambios que alegaba en su demanda (edad de Juan Ignacio , nuevo horario laboral, traslado escolar del chico, y moderna jurisprudencia). La motivación de la sentencia es asaz, en la línea garantista frente a la arbitrariedad que abraza nuestro Supremo en sus sentencias de 5 de junio de 2008 o 28 de enero de 2009 ad exemplum, desde el momento en que permite al justiciable conocer el fundamento de la decisión adoptada, y al órgano revisor ejercitar su control. La madre no ha acreditado, ni en primera ni en segunda instancia, que la guarda compartida sea perjudicial para Juan Ignacio . Finalmente, si bien el Mº Fiscal no compareció a juicio, ha pedido expresamente se confirme este sistema.



TERCERO.- Por lo que atañe al segundo motivo, no apreciamos la existencia de la infracción denunciada respecto a los arts. 217 LEC y 92 CC por las razones apuntadas ut supra, insistimos: el actor ha probado los cambios, y el juez ha estimado que los mismos justifican la custodia compartida en beneficio de Juan Ignacio .

Tampoco detectamos vulneración de la jurisprudencia, que insiste, reciéntemente y cada día más, en que para negar la aplicación de la guarda compartida se ha de probar que en el caso concreto no es factible ( SSTS de 30 de diciembre de 2015 o 29 de marzo de 2016 ); que las malas relaciones entre los progenitores solo son relevantes cuando afecten al interés del menor, perjudicándolo ( SSTS de 11 de febrero o 22 de diciembre de 2016 , y 12 de mayo de 2017 ); y que la corresponsabilidad parental es el modelo deseable al fomentar la integración del menor con ambos padres, evitar el sentimiento de pérdida, y estimular la cooperación de ambos padres por igual en la crianza y educación de sus hijos ( SSTS de 2 de julio de 2014 , o 16 de septiembre de 2016 ).

Respecto a esta cooperación, es menester insistir en lo que escribe el sentenciador: que el sistema diseñado por días está pensado para no alterar las rutinas anteriores de Juan Ignacio , y que solo rige para el defecto de acuerdo, siendo mas recomendable en el futuro la alternancia semanal.



CUARTO.- El tercer y postrero motivo del recurso -las circunstancias nuevas por embarazo de la que apela- tampoco puede prosperar al no estar acreditado, pese a la facilidad probatoria a que alude la postrera norma del art. 217 LEC .



QUINTO.- No haremos pronunciamiento especial sobre costas empero, al prevaler en la lid el superior interés de Juan Ignacio , por encima de cualquier otro legítimo que pudiere concurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos l@s Ilm@s. ut supra referid@s.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mi por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE en audiencia púbica , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.