Sentencia CIVIL Nº 99/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 7/2018 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Rollo nº 000007/2018
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 99
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
D. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Magistrados/as
Dª PILAR CERDÁN VILLALBA
Dª MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ
En la Ciudad de Valencia, a doce de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos
de Juicio Ordinario - 000561/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 23 DE VALENCIA,
entre partes; de una como demandado - apelante/s Joaquina , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MARIA JOSE
SENDRA-LLOPIS MARTORELL y representado por el/la Procurador/a D/Dª SILVIA SANCHIS FIGUERAS, y de
otra como demandante - apelado/s ACRISMATIC SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ALEJANDRO JAVIER
CANDELA VILLAGRASA y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARIA ISABEL FARINOS SOSPEDRA.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDÁN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 23 DE VALENCIA, con fecha 8 de noviembre de 2017, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda deducida por la mercantil ACRISMATIC S.L., representada por la Procuradora Dª Mª ISABEL FARINÓS SOSPEDRA, contra Dª Joaquina , representada por la Procuradora Dª SILVIA SANCHIS FIGUERAS, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA RESOLUCIÓN del contrato de explotación conjunta de máquinas recreativas y de azar suscrito por las partes en 16 de julio de 2015, por incumplimiento por la demandada, y debo condenar y condeno a Dª Joaquina al pago a ACRISMATIC S.L. de la cantidad de MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (1.925'58 euros), en concepto de parte proporcional del anticipo de recaudación, y al pago a ACRISMATIC S.L. de la cantidad de DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS (19.944 euros) en concepto de cláusula penal, más los intereses del art.576 LEC2000 desde la fecha de esta sentencia en ambos casos. No ha lugar a hacer expresa condena en cuanto a las costas de la acción. Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional planteada por Dª Joaquina , representada por la Procuradora Dª SILVIA SANCHIS FIGUERAS, contra la mercantil ACRISMATIC S.L., representada por la Procuradora Dª Mª ISABEL FARINÓS SOSPEDRA, DEBO CONDENAR Y CONDENO A ACRISMATIC S.L. al pago a Dª Joaquina de la cantidad de SIETE EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (7'30 euros), más los intereses del art.576 LEC2000, absolviendo a la demandante reconvenida del resto de las pretensiones contra la misma articuladas. No ha lugar a hacer expresa condena en cuanto a las costas de la reconvención.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandado se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 5 de marzo de 2018 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se formula por la parte demandada inicial y actora reconvencional D. Joaquina contra la sentencia que estimó en parte la demanda contra ella interpuesta por ACRISTMATIC S.L y del mismo modo la reconvención por ella interpuesta contra ésta basadas ambas en el incumplimiento del contrato de 16-7-2015 de explotación conjunta de máquinas recreativas y de azar que suscribieron.

Se basa el recurso enlo siguiente :1)Se han vulnerado normas y garantías procesales, en concreto los arts.286 y 414 de la LEC, con indefensión porque la sentencia se basa en alegaciones de la actora que no hizo en la demanda sino que modificó a lo largo del proceso y en un documento aportado en la vista de modo extemporáneo y que no responde a hechos nuevos todo ello para incrementar el importe de la cláusula penal pactada en tal contrato privándole de proponer prueba al respecto del importe de la recaudación por lo que se ha de decretar la nulidad de actuaciones desde tal vista hasta esa aportación para poder alegar sobre esta prueba o, su expulsión del proceso;2)Incurre en una indebida valoración de las pruebas sobre el incumplimiento contractual de la actora inicial previo al que les imputa a su parte y sobre que éste medió siendo que, la que lo incumplió fue la primera desde el 5-8-2015 ensu obligación de recaudar la máquina con reparto de sus beneficios y de reparar su avería dado que estuvo en funcionamiento por estar abierto el Bar hasta el día 30-9-2015 en que se resolvió el contrato de su arrendamiento por lo que, según lo pactado, se le ha de indemnizar en los 2.052 euros reclamados en la reconvención, a razón e 36 euro cada día de los 57 transcurridos entre dichas fechas como cláusula penal y no dar lugar a la indemnización reclamada por este concepto en la demanda y que concede por importe de 19.944 euros o, subsidiriamente de confirmarse su procedencia concederla desde el día 1-10-2015 como siguiente a la última fecha hasta la de 6-10-2015 en se conoció ese cierre de contrario y se pudo acceder a hacer tal recaudación contactando con la propiedad en vez de hacerla el 29-3- 2017.

La otra parte se opuso al recurso, por los fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia.



SEGUNDO.- Se da por reproducida la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se dirá a continuación, con revisión de las actuaciones, pruebas, de la valoración de éstas, y de las normas y doctrinas aplicables, todo ello en relación con los motivos de recurso.

1)Como tales normas y doctrina aplicables citamos : -Sobre el ámbito de este recurso, el artículo 465 .4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice " La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." AL igual el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte Marín Castan, Francisco, nos dice :"Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante".

Los arts. 410 a 412 de la LEC señalan que con la demanda se inicia la litispendencia y se perpetua la jurisdicción diciendo expresamente el último que el objeto del proceso que se fije en ella, en la contestación y en la reconvención no se podrá alterar posteriormente por las partes y, en relación con ello, es reiterada Jurisprudencia en el sentido de que '... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....' (entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984, 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997).

- Por su parte el art.459 de la LEC sobre la apelación por infracción de normas o garantías procesales: dice: ' En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia.

Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

Sobre la nulidad de actuaciones el art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dispone expresamente que 'la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma de los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes'(art. 240,.). De donde se sigue que como norma general, aquella nulidad de pleno derecho o defectos de forma deben ser combatidos precisamente interponiendo los recursos legalmente previstos y no de ningún otro modo. Excepcionalmente sin embargo, la ley autoriza que se resuelva de forma autónoma sobre tal nulidad o defectos de forma causantes de nulidad si no ha recaído sentencia definitiva, de oficio o a instancia de parte y previa audiencia de todas las partes, como dispone el punto 2 del mismo art. 240.

El Artículo 225 de la LEC ' Nulidad de pleno derecho. Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1.º Cuando se produzcan por o ante Tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional. 2.º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación. 3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. 4.º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como obligatoria. 5.º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del Secretario judicial. 6.º Cuando se resolvieran mediante diligencias de ordenación o decreto cuestiones que, conforme a la ley, hayan de ser resueltas por medio de providencia, auto o sentencia.7.º En los demás casos en que esta ley así lo establezca'.

El Artículo 227 de la LEC. Declaración de nulidad y pretensiones de anulación de actuaciones procesales.1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate.2. Sin perjuicio de ello, el tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular. En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

Artículo 230. ' Conservación de los actos. La nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquéllos cuyo contenido hubiese permanecido invariado aún sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad'.

El Artículo 231 de la LEC 'Subsanación. El Tribunal y el Secretario judicial cuidarán de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes'.

La doctrina del TC sobre la misma nulidad ,señala : 'Para decretar la repetida nulidad, se precisa la concurrencia de los requisitos siguientes: a) la existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, 'a sensu contrario', no cualquier infracción de dichas normas podrán determinar la nulidad radical de actuaciones; b) que como consecuencia directa de tal infracción procesal, se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones, no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas, consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( STC 48/1986, de 23 de abril [RTC 198648]), y, por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836) ( SSTC 118/1983, de 13 de diciembre [RTC 1983118 ] y 102/1987, de 17 de junio [RTC 1987102]), requiriéndose además que tal indefensión no halle su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido; y c) que la nulidad de actuaciones, se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la Ley, como precisan las SSTC 75/1994, de 14 de marzo [RTC 199475], F. 2 y 166/1997, de 13 de octubre [RTC 1997166] ' .

-Como normas que se dicen en el recurso vulneradas de la LEC o relacionadas con ellas citamos el Artículo 265 'Documentos y otros escritos y objetos relativos al fondo del asunto.1. A toda demanda o contestación habrán de acompañarse:1.º Los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden....3.

No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el actor podrá presentar en la audiencia previa al juicio, o en la vista del juicio verbal, los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda'.

Su Artículo 270.' Presentación de documentos en momento no inicial del proceso.1. El tribunal después de la demanda y la contestación, o, cuando proceda, de la audiencia previa al juicio, sólo admitirá al actor o al demandado los documentos, medios e instrumentos relativos al fondo del asunto cuando se hallen en alguno de los casos siguientes: 1.º Ser de fecha posterior a la demanda o a la contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, siempre que no se hubiesen podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales. 2.º Tratarse de documentos, medios o instrumentos anteriores a la demanda o contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, cuando la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia. 3.º No haber sido posible obtener con anterioridad los documentos, medios o instrumentos, por causas que no sean imputables a la parte, siempre que haya hecho oportunamente la designación a que se refiere el apartado 2 del artículo 265, o en su caso, el anuncio al que se refiere el número 4.º del apartado primero del artículo 265 de la presente Ley . 2. Cuando un documento, medio o instrumento sobre hechos relativos al fondo del asunto, se presentase una vez precluidos los actos a que se refiere el apartado anterior, las demás partes podrán alegar en el juicio o en la vista la improcedencia de tomarlo en consideración, por no encontrarse en ninguno de los casos a que se refiere el apartado anterior. El tribunal resolverá en el acto y, si apreciare ánimo dilatorio o mala fe procesal en la presentación del documento, podrá, además, imponer al responsable una multa de 180 a 1.200 euros'.

Su Artículo 271 ' Preclusión definitiva de la presentación y excepciones a la regla.1. No se admitirá a las partes ningún documento, instrumento, medio, informe o dictamen que se presente después de la vista o juicio, sin perjuicio de lo previsto en la regla tercera del artículo 435, sobre diligencias finales en el juicio ordinario.2.

Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior, las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso. Estas resoluciones se podrán presentar incluso dentro del plazo previsto para dictar sentencia, dándose traslado por diligencia de ordenación a las demás partes, para que, en el plazo común de cinco días, puedan alegar y pedir lo que estimen conveniente, con suspensión del plazo para dictar sentencia. El Tribunal resolverá sobre la admisión y alcance del documento en la misma sentencia.

Su Artículo 286 '. Hechos nuevos o de nueva noticia. Prueba.1. Si precluidos los actos de alegación previstos en esta Ley y antes de comenzar a transcurrir el plazo para dictar sentencia, ocurriese o se conociese algún hecho de relevancia para la decisión del pleito, las partes podrán hacer valer ese hecho, alegándolo de inmediato por medio de escrito, que se llamará de ampliación de hechos, salvo que la alegación pudiera hacerse en el acto del juicio o vista. En tal caso, se llevará a cabo en dichos actos cuanto se prevé en los apartados siguientes.2.

Del escrito de ampliación de hechos el Secretario judicial dará traslado a la parte contraria, para que, dentro del quinto día, manifieste si reconoce como cierto el hecho alegado o lo niega. En este caso, podrá aducir cuanto aclare o desvirtúe el hecho que se afirme en el escrito de ampliación.3. Si el hecho nuevo o de nueva noticia no fuese reconocido como cierto, se propondrá y se practicará la prueba pertinente y útil del modo previsto en esta Ley según la clase de procedimiento cuando fuere posible por el estado de las actuaciones. En otro caso, en el juicio ordinario, se estará a lo dispuesto sobre las diligencias finales.4. El tribunal rechazará, mediante providencia, la alegación de hecho acaecido con posterioridad a los actos de alegación si esta circunstancia no se acreditase cumplidamente al tiempo de formular la alegación. Y cuando se alegase un hecho una vez precluidos aquellos actos pretendiendo haberlo conocido con posterioridad, el tribunal podrá acordar, mediante providencia, la improcedencia de tomarlo en consideración si, a la vista de las circunstancias y de las alegaciones de las demás partes, no apareciese justificado que el hecho no se pudo alegar en los momentos procesales ordinariamente previstos. En este último caso, si el tribunal apreciare ánimo dilatorio o mala fe procesal en la alegación, podrá imponer al responsable una multa de 120 a 600 euros.' Su Artículo 413 '. Influencia del cambio de circunstancias en la sentencia sobre el fondo. Satisfacción extraprocesal. Pérdida de interés legítimo.1. No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa.2. Cuando, según lo previsto en el apartado anterior, las pretensiones hayan quedado privadas de interés legítimo, se estará a lo dispuesto en el artículo 22'.

-En relación con la carga de la prueba, en general el art.217 de la LEC, que impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.

-Respecto de la valoración de las pruebas es reiterada la jurisprudencia sobre ésta en el sentido de que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órgano de la primera.

Es también doctrina jurisprudencial la de que ese proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994, 20 julio de 1995).

De estas pruebas a valorar, sobre las testificales el art. 376 L.E.C dice que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran.

Por último respecto a la pruebadocumental en lo que aquí afecta el art.326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privado y dice ':1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las a las reglas de la sana crítica'.

- En lo que afecta al fondo debatido en la presente el Artículo 1100 del CC dice 'Incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación. No será, sin embargo, necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista:1.º Cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente.2.º Cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligación. En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro.' Por su parte el incumplimiento de los contratos lo regula el Art.1.101 del CC ,que dice que quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieron al tenor de aquéllas y el cual viene referido a aquellos casos en que es incumplimiento es de tal entidad que impide el uso de la cosa es decir, supone un 'aliud por alio' que va más allá de la mera inexactitud en el cumplimiento de la obligación de entrega por la existencia. Se trata de que hay tal inhabilidad del objeto, y no una mera inexactitud en el cumplimiento al que le sean aplicables las normas específicas de los arts.336 y 342 del C.Comercio en relación con el Art.1490 del CC, El Tribunal Supremo diferencia en unos casos entre prestación defectuosa y prestación distinta ( SSTS 26 de noviembre 1991y 30 de octubre 1998), en otros acude a la distinción entre cosa defectuosa y cosa distinta ( SSTS de 11 de abril 1995, de 27 de mayo 1996, y de 4 de julio 1997) o, incluso, equipara los defectos ocultos a los deterioros, desperfectos o irregularidades en la calidad o idoneidad de los objetos suministrados que dificultan la utilidad de lo adquirido, reservando la denominación de 'aliud pro alio' para la prestación que por completo sea inútil o inhábil para el objeto o fin propuesto en la compraventa ( STS de 17 de febrero de 1994).o' para la prestación que por completo sea inútil o inhábil para el objeto o fin propuesto en la compraventa ( STS de 17 de febrero de 1994,), oponiéndose la primera por la via de la excepción 'non rite adimpleti contractu'y la segunda por la de la 'non adimpleti contractu ', ambas a probar por quien las alega La misma resolución de los contratos y la determinación de la procedencia de la realizada de modo extrajudicial incumbe a los Tribunales que son los que luego han de determinar si es conforme a derecho o no y, según el art.1124 del CC y la reiterada jurisprudencia, se vienen exigiendo la prueba de los siguientes requisitos:a) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; b) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; c) Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían en el sentido de quese pruebe que el contrato no se había celebrado sin la parte inválida que ha motivos aquel o que se frustre el propósito práctico o fin jurídico de las partes al suscribirlo;d) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que, de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine, actividad que, entre otros medios probatorios puede acreditarse por la prolongada pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante;e)Que quien ejercita esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimientoanterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso (Sentencias del Alto Tribunal en la Sentencia de 30 de marzo de 1992 -con cita de otras anteriores y de 21 de marzo de 1994).La doctrina también establece la aplicación de modo restrictivo de la resolución contractual y en base a razones de tal envergadura que, por si mismas, provocan que las partes no puedan ya ver satisfechas sus legítimos derechos o expectativas y en la manera en que lo pretendían a través del pacto pues, en otro caso, el principio civil de 'conservación del pacto', impone la validez parcial y reducción del precio a menos que se pruebe que el contrato no se había celebrado sin la parte inválida, o que se frustre el propósito práctico o fin jurídico de las partes.

-La cláusula penal, regulada en el artículo 1152 del Código Civil tiene como fin evitar la necesidad de demostrar la existencia y cuantía de unos perjuicios para los casos previstos de deficiente o total incumplimiento del contrato ( Sentencia de 10 de noviembre de 1983 [RJ 19836071] Sala 1ª TS), sustituye a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento de la obligación, y la aplicación de la pena procede cuando el deudor incumple totalmente la obligación. En función de ello el artículo 1154 del Código Civil, establece que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, o sea, que dicha facultad moderadora ha de actuar cuando prevenida la pena para el incumplimiento total de la obligación, el cumplimiento es parcial o irregular, y por ello sólo es posible la moderación de la pena en el supuesto de que haya un cumplimiento defectuoso o un incumplimiento parcial, pero no un incumplimiento total, como sucede en el presente caso, en que precisamente se convino para el supuesto devenido de que las fincas no estuvieran en las condiciones pactadas, lo o que asumió dentro del libre arbitrio de su voluntad el apelante.

2)Se han de revisar las actuaciones según las citas legales y doctrinales referidas sobre los arts.265, 286 ,27º, 271 y 413 de la LEC para resolver el primer motivo de recurso relativo a que se han vulnerado normas y garantías procesales, con indefensión porque la sentencia se basa en alegaciones de la actora que no hizo en la demanda sino que modificó a lo largo del proceso y en un documento aportado en la vista de modo extemporáneo y que no responde a hechos nuevos todo ello para incrementar el importe de la cláusula penal pactada en tal contrato privándole de proponer prueba respecto del importe de la recaudación por lo que se ha de decretar aquella a nulidad desde tal vista hasta esa aportación para poder alegar sobre esta prueba o, su expulsión del proceso.

Sobre este motivo cabe hacer las siguientes consideraciones que llevan a su rechazo: -No hay mutatio libelli por el hecho de que en la demanda se alegarácomo hecho que el cese de la actividad de la demandada fue el 4-8-2015, ni porque al contestar a la reconvención aportara un documento en el que constaba que había tenido acceso al local de la demandada donde estaba instalada la máquina recreativa posteriormente a esa fecha, ni porque luego en el juicio aportara otro documento para adverar que había accedido tal local el 29-3-2017 para recaudarla de forma unilteral, pues las dos primeras diferentes alegaciones y aportación, amparada por el citado art.265.3 de la LEC, responden a la contestación a aquélla y a la interposición de la reconvención, y la segunda aportación a un hecho de nueva noticia.

-Desarrollando la última aportación, el documento en que se funda y que se dice extemporáneo obra al folio 185 y se aportó por la actora inicial en el acto del juicio celebrado el 7-11-2017 en base al art.271 de la LEC como hecho nuevo a los efectos de acreditar que celebrada la audiencia previa había retirado y procedido a la recaudación de la máquina litigiosa el 29-3-2017, siendo un certificado de la propia actora que la dice realizada en esa fecha por importe de 29,20 euros del que a la demandada correspondían según el contrato de su explotación 7,30 euros.

-Este hecho en sí es nuevo como producido tras los escritos de alegaciones de las partes y en el curso de la litis en el sentido del art.286 de la LEC citados y por ello la admisión por la juzgadora de instancia del documento en la vista en que la actora certificaba la recaudación de la máquina recreativa en que consistía tal hecho fue debida siendo que, además, el que ésta se realizara por dicha actora no perjudica ni menos produce indefensión a la apelante sino que, por el contrario, le beneficia porque, como veremos al examinar su motivo de recurso relativo a la indebida valoración de las pruebas y por ello el contrato de explotación de máquinas recreativas de 16-7-2015,la cláusula penal cuyo importe dice se intentó incrementar con esa aportación era aplicable por todo el resto del plazo de 5 años convenido para su vigencia no transcurrido a fecha 29-3-2017 cuando se hizo ese acto en cuya virtud se disminuyó incluso al postulado en la demanda que lo era hasta la puesta en funcionamiento de la misma.

-Por último tampoco el que esta recaudación fuera unilateral de la actora causa indefensión ni perjudica a igual apelante que, como veremos al estudiar su siguiente motivo de recurso, admite haber cerrado el local antes del paso del plazo pactado sin comunicarlo a la primera por lo que ella misma impidió que aquélla fuera en el mismo y en su presencia según lo pactado también.

3)Procede ahora revisar las pruebas y su valoración, según la doctrina expuesta al respecto y sobre la resolución e incumplimiento de los contratos, respectodel motivo de recurso que imputa que la sentencia incurre en una indebida valoración de aquéllas sobre tal incumplimiento contractual, al no entender que medió el previo de la actora inicial al que le imputa a la demandada y sobre que éste medió siendo que, la que lo incumplió fue la primera desde el 5-8-2015 su obligación de recaudar la máquina con reparto de sus beneficios y de reparar su avería dado que estuvo en funcionamiento por estar abierto el Bar hasta el día 30-9-2015 en que se resolvió el contrato de su arrendamiento por lo que, según lo pactado, se le ha de indemnizar en los 2.052 euros reclamados en la reconvención, a razón e 36 euro cada día de los 57 transcurridos entre dichas fechas como cláusula penal y no dar lugar a la indemnización reclamada por este concepto en la demanda y que concede por importe de 19.944 euros o, subsidiariamente de confirmarse su procedencia concederla desde el día 1-10-2015 como siguiente a la última fecha hasta la de 6-10-2015 en se conoció ese cierre de contrario y se pudo acceder a hacer tal recaudación contactando con la propiedad en vez de hacerla el 29-3-2017.

Esta motivo compartiendo la valoración de las pruebas en la instancia se desestima también por los razonamientos que referimos: - Por la demandada se admite que cerró el Bar L'Entra en que estaba instalada la máquina recreativa el 30-9-2015 en que resolvió el contrato de arrendamiento sobre él según el documento que aporta siendo el de explotación que concertó con la actora de 16-7-2015 y su vigencia de 5 años conforme a su pacto 2º (documento 3 de la demanda), aportando para adverar que estuvo abierto antes de la primera fecha los documentos 8 a 26 de su contestación ,en esencia albaranes de entrega de proveedores y facturas de consumo eléctrico ,pero fuera cual fuera esa de fecha de cierre exacta es claro que incumplió tal contrato por no cumplir ese plazo pactado.

-En el pacto 3º.1.d del contrato de explotación se preveía la obligación de recaudar períodicamente la máquina con reparto de beneficios entre las partes y en el 3º.1,c que la actora prestaría el servicio técnico necesario para su mantenimiento y reparación con aportación de mano de obra y repuestos necesarios y, al respecto, no es controvertido que la actora el 4-8-2015 hizo la última recaudación figurando en el documento de registro de ésta que ella misma aportó al contestar a la reconvención que el citado Bar los días 25-8-2015, 1-9-2015,8-9-2015, 22-9-2015 y 6-10-2015, respectivamente, estaba de vacaciones las tres primeras fechas ,máquina averiada la segunda y cliente cerrado la tercera.

-Sobre esta cuestión del estado del Bar el testigo Sr. Juan Francisco , técnico recaudador de la demandante dijo ,que pasaba por él los lunes, martes y jueves de cada semana, que el 22-9-2015 estaba abierto recogiendo enseres y con la máquina parada y que ante su avería que le dijo la demandada teniendo la pantalla en negro dio aviso de la misma al servicio técnico, que una semana después estaba cerrado y que se había eliminado el rótulo y que en octubre siguiente tenía colgado un cartel de 'se vende o alquila'.

-De las pruebas transcritas hasta aquí se infiere que, pese que el documento registro de la actora no coincida en un todo con el testimonio de su técnico es claro que el Bar no estuvo en funcionamiento pleno en las fechas indicadas, como se infiere también de lo escaso de los suministros propios de la actividad y de la ausencia de pruebas de concreta clientela lo que no se ha desvirtuado por el elevado su consumo eléctrico que pudo obedecer a la tarea de recoger enseres y que, fuera por cierre definitivo, paulatino o por vacaciones, el último no pudo acceder a él para recaudar y que cuando tuvo acceso no pudo hacer la recaudación por estar averiada la máquina sin que la demandada en caso de su no reparación diera aviso para que ésta se hiciera y ello porque sabía que ese cierre era permanente en coherencia con la próxima resolución de su arrendamiento que optó por no prorrogar y, de hecho, al hacerse esta recaudación en marzo del 2017 sólo arrojó 29,20 euros lo que ratifica esa permanencia en el fin de la actividad iniciado de modo paulatino.

-Fundado pues el incumplimiento contractual de la actora en el de las anteriores obligaciones de recaudar y de reparar como previo al de la demandada lo que, según el art.1124 del CC y doctrina expuesta haría improcedente la acción de resolución del contrato de explotación y la reclamación de cantidad instada en la demanda dando lugar a lareconvención, con una valoración conjunta de las pruebas documental y testifical citadas según la sana crítica cabe concluir con que el primer incumplimiento no se ha adverado porque, si tras la recaudación de 4-8-2015 no se hizo la siguiente hasta marzo del 2017, aunque se tuviera se tuviera acceso al local el 22-9-2015 y fuera cual fuera la frecuencia previa con la que el técnico la hacía por irrelevante para el caso, no se pudo hacer por avería cuya omisión de reparación dicha demandada no denunció, sin que la vinculación que ésta intenta dar a su incumplimiento con la del fin del arriendo que ella misma decidió sea procedente frente a la otra parte dado que en todo caso vulneró el plazo de 5 años convenido y de mantener abierto su negocio.

-Bajo estas premisas también se comparte la fijación en la instancia del inicio deldevengo de la cláusula penal en la estipulación 5ª del contrato de explotación para el caso de incumplimiento por alguna de las partes, 36 euros por día por los que resten de cumplirlo o sus prórrogas, desde 23-9-2015, en el día siguiente a aquel en que se pudo recaudar al margen de que el local siguiera arrendado, y hasta el 29-3-2017 en que se hizo, fecha sobre la cual ya hemos dicho al examinar el anterior motivo de recurso que, procediendo la aplicación de tal cláusula por todo el resto del plazo de 5 años convenido para su vigencia, no perjudica a la apelante pues cuando se hizo ese acto se disminuyó incluso al postulado en la demanda que lo era hasta la firmeza de la sentencia o hasta la puesta en funcionamiento de la misma, que era ésta como poseedora del local e incumplidora quien lo debía procurar, por todo lo cual procede en definitiva desestimar el recurso en sus peticiones de desestimación de la demanda o de rebajar la suma que concede la sentencia o de estimación de la reconvención en la de 2.052 euros.



TERCERO .- Dados los anteriores razonamientos que llevan al rechazo del recurso, las costas de esta alzada se imponen a la apelante, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Joaquina , contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Valencia en los autos de Juicio Ordinario n.º 561-16, debemos confirmarla en un todo. Todo ello con imposición de las costas de esta alzada se imponen a la apelante.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casación al en el plazo de 20 días si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 y, en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal Así, por esta nuestra sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a doce de marzo de dos mil dieciocho.