Sentencia CIVIL Nº 99/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 679/2016 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.01.2-15/003191
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2015/0003191
Recurso apelación medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 / Ezkontzaz
kanpoko seme-alaben neurriei buruzko apelazio-errekurtsoa (adostasunik gabe). 2000ko PZL 679/2016
- M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 /
DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 464/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: María Consuelo
Procurador/a/ Prokuradorea:IÑAKI BERRIO UGARTE
Abogado/a / Abokatua: ESTIBALIZ URQUIA ALBIZURI
Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A Nº 99/2018
ILMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCIA
D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiuno de febrero de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos no matrimoniales
contencioso 464/2015 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , a instancia de
D.ª María Consuelo apelante - demandante, representada por el Procurador Sr. IÑAKI BERRIO UGARTE y
defendida por la Letrada Sra. ESTIBALIZ URQUIA ALBIZURI, contra D. Candido , demandado en situación
de rebeldía procesal y con la intervención del MINISTERIO FISCAL que se opone al recurso; todo ello en

virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 4
de mayo de 2016 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 4 de mayo de 2016 es del tenor literal siguiente: ' FALLO Que estimando íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de Dña. María Consuelo frente a D. Candido , declaro: 1.- La atribución de la GUARDA Y CUSTODIA de la menor Macarena a su madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Se establece como pensión alimenticia a abonar por D. Candido la cantidad del 20 % de sus ingresos netos mensuales con un mínimo de 100 euros mensuales y se ingresarán en la cuenta que la demandante designe al efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo dicha cantidad actualizable al uno de Enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística.

Al margen de lo anterior y respecto a los GASTOS EXTRAORDINARIOS, se establece que tendrán dicha consideración aquellos que por su devengo excepcional no deban quedar incluidos en el concepto de contribución ordinaria a las cargas, comprendiendo, por tanto, los médicos no cubiertos por la seguridad social o mutua correspondiente o que, sin estar cubiertos, sean muy gravosos, tratamientos psíquicos, aparatos correctores (lentillas, gafas, ortodoncia,...) y honorarios médicos correspondientes. Su abono se hará por mitad de ambos progenitores, debiendo el custodio justificar documentalmente la necesidad de los mismos y su importe y, caso de discrepancia, se recabará la aprobación judicial Sin expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por la UPAD de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 679/16 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia que se recurre adopta medidas paterno-filiales en relación con la menor Macarena , nacida el NUM000 de 2015, de 3 años de edad, solicitadas por Dña. María Consuelo contra D. Candido , atribuyendo la guarda y custodia de la menor a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, fijando una pensión alimenticia a cargo del padre del 20% de sus ingresos netos mensuales con un mínimo de 100 euros mensuales, y la mitad de los gastos extraordinarios, y sin determinación de un régimen de visitas paterno filial ya que la menor no tiene contacto alguno con el padre, que ha permanecido en estos autos en situación procesal de rebeldía.

Contra el pronunciamiento de la patria potestad compartida por ambos progenitores, plantea recurso de apelación Dña. María Consuelo , alegando infracción del art. 92.4 del Código Civil , ya que en la demanda de adopción de medidas paterno filiares solicitó el ejercicio exclusivo de la patria potestad de su hija, en base a que desde su nacimiento ha sido ella quien en exclusiva se ha ocupado de su crianza, educación, manutención y cuidado, siendo que el padre de Macarena , D. Candido , en rebeldía procesal , no ha tenido ni tiene en la actualidad contacto ni relación alguna con su hija, siendo que el padre por su voluntad propia es totalmente ajeno a la vida y situación de Macarena , habiendo hecho dejación absoluta de todas sus obligaciones parentales.



SEGUNDO.- El recurso de apelación debe prosperar.

Como ya hemos dicho este Tribunal en nuestras Sentencias de 4 de 5 de noviembre de 2014 , como principio general hay que partir de que todas las medidas que se acuerdan respecto de los hijos menores se han de adoptar siempre en interés y beneficio de la menor, teniendo en cuenta la normativa internacional aplicable, como pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , se han de tener en cuenta el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del menor, en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, y el Convenio de La Haya de Protección del Menor de 1996 , entre otros instrumentos internacionales.

El art. 92 del Código Civil establece 'En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello. También podrá acordarse, cuando así convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges...' y el art. 170 del mismo Código 'El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial' En el caso examinado, no consta que el padre ha tenido relación con la hija Macarena , por lo que no ha cumplido con los deberes que le impone la patria potestad, según manifestaciones y el relato de la madre de la menor, que no han sido controvertido de adverso, ante la situación procesal de rebeldía del padre, si bien desconocemos cuáles han sido los motivos ni la situación existente por los que no ha cumplido con los deberes de la patria potestad, haciendo dejación de sus obligaciones durante este tiempo.

Valorando las circunstancias expuestas y la excepcionalidad de la privación de la patria potestad, como pone de manifiesto la sentencia del TS de fecha 24 de abril de 2000 , y siempre buscando el beneficio de la menor, se debe de revocar la resolución judicial en el sentido de atribuir el ejercicio de la patria potestad de la menor Macarena a favor exclusivamente de su madre, Dña. María Consuelo , atendiendo al art. 92 del Código Civil .

En nuestra Sentencia de 2 de julio de 2013, rollo de apelación 742/12 , donde se recurría el pronunciamiento dictado en un procedimiento de medidas paterno filiares en que se atribuye a la madre 'el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre la menor', ya dijimos: 'En la impugnación de medida adoptada por la sentencia apelada de asignación de la patria potestad a la madre de la menor, se equipará la privación de patria potestad contemplada en el art. 170 CC , que es una sanción prevista para el incumplimiento de deberes inherentes a la misma y la asignación del ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores que es una medida que contempla en el art. 156.1, inciso primero C,, que se refiere a la regulación de las relaciones paterno filiales con carácter general 'Si los padres vivieran separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. (...)', y en el art. 92.3 dentro de las medidas reguladoras de los efectos comunes a la de la separación nulidad y divorcio 'Podrá también acordarse, cuando así convenga a los hijos que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges (...) Al efecto de la revisión de la decisión sobre asignación de la patria potestad adoptada en la resolución recurrida es conveniente recordar que, como señala el STS 9 de julio de 2002 , entre otras, 'la patria potestad se configura en nuestro ordenamiento jurídico como una función instituida en beneficio de los hijos, que abarca un conjunto de derechos concedidos por la Ley a los padres sobre la persona y bienes de los descendientes en tanto son menores y no emancipados, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesa sobre dichos progenitores; y constituye una relación central de la que irradian multitud de derechos y deberes, instituidos todos ellos, no en interés del titular, sino en el del sujeto pasivo ( S.T.S.

9-9- 1960 y 8-4-1975 '.

Examinado el supuesto de autos desde la función que cumple la patria potestad , ninguna objeción puede formularse a la asignación exclusiva de la patria potestad de la menor a la progenitor custodio, pues la madre es quien ha detentado la guarda y custodia de la menor desde su nacimiento y ha decidido sobre todas las cuestiones relacionadas con la menor sin participación del padre, quien no ha tenido presencia en la vida de la niña, y en la actual situación del padre ausente su necesaria intervención en la toma de decisiones sobre del día a día de la menor y sobre situaciones que requieren una decisión rápida, comportaría un obstáculo y una dificultad en la educación y desarrollo de la menor en perjuicio de la misma.



TERCERO.- La estimación del presente recurso de apelación conlleva no efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas en esta alzada, en virtud del art. 398.2º de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA María Consuelo , representada por el Procurador D. Iñaki Berrio Ugarte, contra la sentencia dictada el 4 de mayo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION000 , en los autos de Medidas Paterno Filiales nº 464/15, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el único sentido de que atribuimos el ejercicio exclusivo de la patria potestad de la menor Macarena a su madre Dña. María Consuelo , manteniendo el resto de pronunciamientos, y sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del T.S., si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del T.S. por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0679 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Magistradas que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 26 de febrero de 2018, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.