Sentencia CIVIL Nº 99/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 173/2018 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
Recurso de casación núm. 173/2018
SENTENCIA NÚM. 99
Presidente:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas
Barcelona, 10 de diciembre de 2018
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados que se
expresan más arriba, ha visto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 173/2018
contra la sentencia dictada en el 742/2017 Recurso de apelación - Sección Civil 12 Audiencia Provincial
Barcelona como consecuencia del procedimiento 1654/2015 Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec -
Juzgado Primera Instancia 6 Terrassa. La Sra. Eva ha interpuesto recurso de casación, representado por
el/la Procurador/a M. SOLEDAD MARIN ORTE y defendido por el/la Letrado/a MONTSERRAT GENESCA
GARRIGOSA. El/La Sr/a. Tomás , parte recurrida en este procedimiento, ha estado representada por
la Procuradora Sra. JUANA Mª MENEN AVENTIN y defendido por el/la Letrado/a MARIA MERCE MIRA
CORTADELLAS.

Antecedentes

PRIMERO .- El Procurador de los Tribunales Sr/a. Jaume Izquierdo Colomer, actuó en nombre y representación de Tomás formulando demanda de 1654/2015 Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec - Juzgado Primera Instancia 6 Terrassa . Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 30 de noviembre de 2016 , la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente: 'Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Izquierdo Colomer, actuando en nombre y representación de Tomás , contra Eva , representada por la procuradora Sra. Marín Orte, y estimo parcialmente al demanda reconvencional interpuesta por la representación de Eva frente a Tomás y, en consecuencia, ACUERDO el mantenimiento de las medidas establecidas en la sentencia de divorcio de 8 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 6 de Terrassa y parcialmente modificada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 13 de diciembre de 2011, a salvo las siguientes modificaciones: Los gastos de matrículas de los estudios universitarios que las hijas realizan, así como al pago de los másteres que deberán realizar para obtener el título similar a la licenciatura, serán sufragados por mitad entre ambos progenitores.

Todo ello sin efectuar un pronunciamiento expreso en materia de costas procesales.'

SEGUNDO .- Contra esta Sentencia, la parte actora interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 25 de junio de 2018 , con la siguiente parte dispositiva: 'En atención a lo expuesto, con estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos por las dos partes contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Terrassa en su proceso de Modificación de medidas nº 1654/2015, la revocamos en parte y acordamos la reducción de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de apelación del divorcio dictada por esta misma Sección y Audiencia de 13 de diciembre de 2011 a cargo del progenitor para las hijas comunes, fijándola en la cantidad de 600 € (300 para cada hija) desde el mes de diciembre de 2016 incluido y en la cantidad de 750 € desde septiembre de 2017, con revisiones anuales en el mes de septiembre de cada año conforme a las variaciones del IPC publicadas por el Instituto Nacional de Estadística. Se mantiene la sentencia de 30 de noviembre de 2016 en cuanto establece que ambos progenitores pagarán por mitad los gastos de las matrículas de los estudios universitarios de las hijas así como de los masters que sean precisos para completar el título de su respectiva licenciatura; y queda en vigor el pronunciamiento de las sentencias de divorcio sobre que los gastos extraordinarios y las actividades extraescolares pactadas o consentidas por ambos se afrontarán por mitad.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada'.

Solicitada aclaración, en fecha 25 de julio de 2018 se dictó Auto con la siguiente parte dispositiva: 'En atención a lo expuesto se complementa la sentencia de fecha 25 de junio de 2018 dictada en el rollo de apelación 742/2017 únicamente en el sentido de que en su fundamento de derecho tercero y en su FALLO, donde dice '750 € desde septiembre de 2017' debe decir '750 € desde septiembre de 2017 incluido'.



TERCERO .- Contra esta Sentencia, la representación procesal de Eva interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. Por Auto de fecha 15 de octubre de 2018, este Tribunal se declaró competente y admitió a trámite los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos, dándose traslado a la parte recurrida para formalizar oposición por escrito en el plazo de veinte días.



CUARTO .- Por providencia de fecha 19 de noviembre de 2018 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 3 de diciembre de 2018.

Ha sido ponente el/la Magistrado/a Don José Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurso de casación (I). Alimentos para hijos mayores de edad. Contenido.

1 .- El primer motivo del recurso de casación se fundamenta en la infracción del art. 237-1 del Código Civil de Catalunya (en adelante CCCat), por oposición a jurisprudencia contenida en las SSTSJC 12/2006, de 16 de marzo , 17/2008, de 8 de mayo , 24/2017, de 15 de mayo y 42/2017, de 9 de octubre , siendo el núcleo jurídico que conforma el interés casacional el siguiente: Si en aplicación del precepto anterior, no pueden excluirse de los alimentos los gastos de vivienda, aun cuando los hijos hayan alcanzado la mayoría de edad, siempre que convivan con uno de ellos y no sean económicamente independientes, 2 .- La sentencia recurrida declara que por tratarse de hijas mayores de edad de los litigantes ( Micaela , de 21 años de edad, y Modesta , de 19 años de edad), procede su exclusión, en una parte: '....Sentado lo anterior debemos analizar los gastos de las hijas. Al respecto no pueden aceptarse los cálculos maternos pues parte de los que presentó en el proceso de divorcio de 2009 (documento 5 de su contestación, folio 188 de las actuaciones del juzgado) que incluían los de estudio de la ESO, aunque fueran en un centro público, a los que añade los gastos de móvil que antes las hijas no tenían, de transporte a la universidad, gasolina, mantenimiento y seguros de coche y moto, los gastos de comida en la universidad, la mutua médica y la paga mensual para sus gastos de ocio; y no pueden aceptarse porque los gastos de 2009 no fueron pormenorizados uno por uno por la sentencia de divorcio de 8 de septiembre de 2010 ni por la posterior de apelación de esta misma Sección de fecha 13 de diciembre de 2011, que partieron de cantidades globales en función del nivel de ingresos de los padres; por otro lado en ellos se incluían los gastos de hipoteca, tasas y seguros de la vivienda materna que siendo mayores de edad ya no los computaremos pues cada progenitor contribuye a los gastos de vivienda de las hijas cuando las tiene en su compañía y ya hemos dicho que en la mayoría de edad no es preciso contribuir para mantener el nivel social y económico de la familia sino solo en lo esencial y necesario para la vida; tampoco las comidas en la universidad pues las hijas pueden llevársela de casa y ya está incluida en la pensión de alimentos y tampoco las 'semanadas' o cantidades semanales o mensuales para ocio por la misma razón de que exceden a los alimentos para los mayores de edad y porque cada progenitor ya les dará por su parte las cantidades que considere adecuadas para ello...' 3 .- Los alimentos de origen familiar (en los que se encuentran los de los hijos mayores de edad) tienen un contenido en que se incluyen, como declaramos en las SSTSJC 50/2017, de 30 de octubre y 45/2018, de 14 de mayo , todo lo que sea indispensable para el mantenimiento, habitación , vestido y asistencia médica así como los gastos para la continuación de la formación si no la ha terminado por una causa que no le sea imputable una vez ha llegado a la mayoría de edad, siempre que mantenga un rendimiento regular. No encuentran su fundamento en el deber de la potestad parental, que al ser mayores de edad se ha extinguido, sino en los alimentos de origen familiar que se regulan en los artos. 237-1 ss. CCCat.

Asimismo, la STSJC 25/2016, de 14 de abril con cita de otras resoluciones de la S. 1ª TS ( SSTS 5 de octubre de 1993 , 8 de noviembre de 2013 y 2 de diciembre de 2015 ) declaraba que la obligación legal que pesa sobre los progenitores, se encuentra basada en un principio de solidaridad familiar y tiene un fundamento constitucional en el art. 39. 1 y 3 CE siendo uno de los de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico.

Y se añadía que '...

'.. No se niega, por tanto, que por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, como dice el art. 39 CE , y que conforme a tal mandato existe un deber de diligencia de los padres en orden a satisfacer las necesidades de sus hijos: en todo caso, tratándose de menores ...... como consecuencia directa de la patria potestad, sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestarlos carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación ( STS 5 de octubre 1993 ).... (por ello)..... En el primer caso -menores- los alimentos se prestan conforme 'a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en casa momento'. En el segundo - mayores- los alimentos son proporcionales 'al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica...' En el supuesto litigioso, de la suma concedida por alimentos para las hijas mayores de edad se han excluido partidas relativas a ciertos gastos que se dicen de vivienda en un amplio sentido (tasas, seguros, hipoteca), pues los de agua, gas y electricidad, según la documental de la cual parte el Tribunal -f. 102- si procedía incluir. En cambio, se excluían otros que no tenían presente: (a) Que las hijas se encuentran viviendo en el domicilio materno, y (b) No han concluido su formación, por lo cual, deben integrarse en el núcleo de los alimentos de origen legal - art. 237-1 CCCat - aquellos gastos que las hijas siguen teniendo como habitación, aunque la vivienda en que moran sea de propiedad materna, tras la división del condominio y subrogación hipotecaria por la madre, gravamen que ha satisfecho totalmente en noviembre de 2018 ( dato no impugnado y recogido en el FJ. 2º de la sentencia recurrida).

Por tanto, conforme lo dispuesto en el art. 237-1 CCCat se incluyen los gastos habitacionales como alimentos para las hijas mayores de edad, y como consecuencia de dicho uso debe estimarse una partida para cada una de las hijas que cubra el apartado de morada en la que habitan, aunque sea de propiedad materna y como un valor del uso de dicha vivienda que realizan ambas hijas.

Cierto es, como señala el recurrente, que el cumplimiento de la obligación de alimentos puede realizarse manteniendo en casa del alimentante a quien resulta ser el acreedor de la obligación, pero en el caso controvertido las hijas conviven con la madre - de ahí, la legitimación extraordinaria de la madre para reclamar alimentos para las hijas al no tener independencia económica y habitar en su morada- y, por ello, dicha partida debe cubrirse con una cantidad que resulte adecuada para cubrir esta necesidad alimenticia establecida en el art. 237- 1 CCCat (habitación) tanto para hijos menores como mayores de edad.

En el caso examinado, atendido que parte de dichos gastos que cubren la partida ya se encuentran computados (gas, electricidad, agua - f. 102), deben añadirse otros 100 euros para cada hija con el fin de complementar el gasto habitacional aunque sea en la propia vivienda propiedad de la madre.

En su consecuencia, procede revocar la sentencia recurrida y fijar la suma de 950 euros para alimentos para las dos hijas mayores de edad, o sea, añadir a la de 750 euros, concedida en la segunda instancia, la cantidad de 200 euros para cubrir los gastos habitacionales que se comprenden en el art. 237- 1 CCCat y que también abarcan la cantidad que el padre como obligado debe abonarles (a sus dos hijas) por habitar en una morada, y como valor por la utilización de la vivienda aun cuando en el caso litigioso sea la de su progenitora.



SEGUNDO.- Recurso de casación (II). Irretroactividad de las resoluciones que modifican las medidas en materia de alimentos para los hijos .

1 .- El segundo motivo del recurso de casación se fundamenta en la infracción de los artos. 233-7. 1 y 3 CCCat con relación al art. 237. 1 del mismo Cuerpo Legal, por oposición a la jurisprudencia que se cita contenida en las SSTSJC 41/2009, de 14 de octubre , 41/2011, de 26 de septiembre , 63/2012, de 25 de octubre , 26/2015, de 20 de abril , 77/2016, de 6 de octubre , 101/2016, de 15 de diciembre y 19/2018, de 1 de marzo .

2 .- La resolución recurrida declara que: '; no obstante debe valorarse como una de las excepciones a dicha regla, como ha dicho la sentencia de fecha 6 de octubre de 2016 dictada por el TSJ de Cataluña, el hecho de que el art. 775.3 de la LEC recoja la posibilidad de pedir provisionalmente la modificación de las medidas, como así ha ocurrido en el presente caso, solo que la vista se señaló en unidad de acto con la vista principal, por tanto lo procedente es llevar a cabo la retroacción a la fecha de la sentencia de 30 de noviembre de 2016 ya que en puridad resuelve a la vez sobre las medidas provisionales; y desde septiembre de 2017 la pensión paterna será de 750 euros; al mes.

La retroactividad así fijada implica que la progenitora debe devolver al padre, si se los reclama, los excesos de pensión entregados por éste para las hijas comunes más allá de los 600 € mensuales, desde el mes de diciembre de 2016 incluido y de los 750 € desde septiembre de 2017, pudiendo acudir a un proceso de ejecución de esta sentencia si no llegan a algún acuerdo al respecto.

3 .- La reiterada doctrina sentada por esta Sala -SSTSJC 41/2011, de 26 de septiembre , 77/2016, de 6 de octubre , 101/2016, de 15 de diciembre y 19/2018, de 1 de marzo , entre otras- sobre dicha materia -modificación de alimentos para los hijos en un proceso ulterior- que los efectos sustantivos de tal pronunciamiento no pueden ser acordados en forma retroactiva, debiendo reiterar la doctrina general conforme a la cual, por razones de seguridad jurídica ordinariamente los efectos sustantivos o materiales de las sentencias se producen ex nunc , esto es, desde que son definitivamente dictadas, y ello aunque, en algunos casos, la ley permita retrotraer sus efectos a un momento anterior. Y como declaramos en la STSJC 43/2018, de 10 de mayo con cita de otras, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o bien por un procedimiento de modificación, la respuesta es que '.... cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente' .

En el caso de autos, la sentencia recurrida para establecer la retroactividad se apoya en la STSJC 77/2016, de 6 de octubre y estima que la obligación alimenticia impuesta por la de segunda instancia debe retrotraerse -en parte- a la fecha de la sentencia de instancia y en otra parte, a la de minoración de los ingresos de la madre. Para ello, afirma que la vista en las medidas coetáneas al proceso de modificación se señaló - en unidad de acto- con la de modificación de medidas. Y por mor del art. 775. 3 LEC , lo procedente es la retroactividad, en parte, a la de primera instancia, y, en otra parte, a la fecha de la minoración de los ingresos de la madre, con devolución de los alimentos percibidos por los excesos de pensión entregados.

Dicho pronunciamiento ha de ser revocado. Al respecto, debe declararse que: (a) No procederá la devolución de las cantidades concedidas por alimentos cuando se modifiquen cuantitativamente, por ulterior resolución.

(b) Las modificaciones posteriores en materia de alimentos que se acuerden por variación sustancial de circunstancias, comenzarán a producir su efecto desde la fecha de la resolución que las determina, y (c) La interpretación que la sentencia recurrida se realiza respecto a la S 77/2016, de 6 de octubre , es incorrecta, pues las excepciones a la regla precedente que han de aplicarse de forma restrictiva, son tres: (a#) art. 233- 7. 2 CCCat , cuando se haya previsto en convenio; (b#) art. 233-7. 3 CCCat , intento de acuerdo extrajudicial previo iniciando proceso de mediación; y (c#) Nueva situación derivada no de una modificación cuantitativa sino p. ej. de un cambio de guarda que debe tratarse como si nos hallamos con una petición derivada de una inicial demanda de nulidad, separación o divorcio. Cuando en dicha resolución ( STSJC 77/2016 ) se menciona un cuarto supuesto no es para aplicar la retroactividad, sino para reiterar lo anteriormente señalado que no es otra cuestión que el art. 775- 3 LEC prevé la posibilidad de solicitar la modificación con solicitud de medidas coetáneas provisionales en cuyo caso si estas medidas hubiesen sido concedidas, lógicamente, debería estarse a lo allí acordado hasta que se dictase la sentencia de primera instancia.

En el caso controvertido, la sentencia recurrida realiza una doble retroacción basada en una petición de medidas coetáneas con la modificación de medidas y las retrotrae a la fecha de la sentencia de instancia, en una parte, pues, afirma, que la vista de las coetáneas se realizó conjuntamente con la principal. Sin embargo, resulta que, por un lado, no se adoptaron medidas provisionales y de otro que la sentencia de primera instancia no modifica cuantitativamente los alimentos, por lo cual, no debía efectuarse la mencionada doble retroacción y, además, con devolución de cantidades anteriormente percibidas por alimentos al aminorar las prestaciones alimenticias.

Por lo expuesto, ha de estimarse el segundo motivo y establecer que no procedía la retroacción del pago de la pensión alimenticia concedido ni a sentencia de primera instancia (650 euros para ambas hijas) ni a la pérdida por la recurrente de una suma dineraria como consecuencia de la rebaja de sueldo (750 euros para ambas hijas), por lo cual, la sentencia de segunda instancia que fija los alimentos para las dos hijas en 750 euros, desplegará sus efectos desde la fecha de la resolución de la Audiencia Provincial, sin que proceda devolución de los alimentos ya abonados. Nótese que hasta la fecha de la resolución de segunda instancia deberán abonarse las cantidades que se fijaron en la sentencia de primera instancia que no modificó en lo sustancial lo acordado en el anterior procedimiento de divorcio.

Y por otra parte, la nueva cantidad que se establece en la presente resolución de 950 euros para las dos hijas (475 euros, por cada una) se deberá satisfacer a partir de la fecha de la presente resolución.



CUARTO .- Costas. Depósito para recurrir.

No procede la imposición de las costas del recurso de casación al estimarse en parte el recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en los artos. 394 y 398 LEC.

Devolver el depósito consignado para interponer el recurso de casación, a tenor de lo establecido en la Disposición adicional 15ª.8 LOPJ .

Fallo

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA DECIDE: ESTIMAR parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Eva contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 12ª) de fecha 25 de junio de 2018 y complemento de 25 de julio de 2018, dictada en el Rollo de apelación 742/2017 , procediendo a la revocación parcial de la misma en un doble sentido: Declarar que la suma a abonar por el recurrente fijada en la sentencia de segunda instancia de SETECIENTOS CINCUENTA EUROS (750 euros) a razón de 375 euros por cada hija, desplegará su eficacia desde la fecha de la sentencia dictada en segunda instancia en 25 de junio de 2018 , sin que proceda la devolución de cantidad alguna, y Declarar que a partir de la presente resolución la pensión de alimentos para las dos hijas será de NOVECIENTOS CINCUENTA EUROS (950 euros) a razón de 475 euros por cada hija y desplegará su eficacia desde la fecha de la presente resolución, con las actualizaciones anuales procedentes conforme a las variaciones del IPC publicadas por el INE.

Y todo ello sin especial pronunciamiento en relación con las costas del recurso y de ambas instancias, y con devolución del depósito consignado para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes litigantes y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia Provincial.

Así por ésta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.