Sentencia CIVIL Nº 99/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1183/2017 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342M20140000334

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1183/2017

Asunto: 101390/2017

Autos de: Procedimiento Ordinario 321/2014

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE ALMERIA(ANTIGUO INSTANCIA 7)

Negociado: C2

Apelante: Magdalena

Procurador: NOELIA GUIRADO ALMECIJA

Abogado:

Apelado: BANCO MARE NOSTRUM SA

Procurador: INMACULADA CONCEPCIÓN NAVARRETE AMADO

Abogado: FERNANDO MIR GOMEZ

S E N T E N C I A nº 99/2019

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ILTMOS SRES

PRESIDENTE

Dª LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS

Dª ANA DE PEDRO PUERTAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

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En Almería, a quince de febrero de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 1183/2017, procedente de los autos de juicio ordinario del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, seguidos con el número 321/2014, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación.

Es parte apelante Dª Magdalena y D. Victoriano, representados por la Procuradora Dª NOELIA GUIRADO ALMÉCIJA y asistidos por letrado D. DANIEL LERIS MARTÍNEZ.

Es parte apelada BANCO MARE NOSTRUM SA, representada por la Procuradora Dª INMACULADA NAVARRETE AMADO y asistida por letrado D. FERNANDO MIR GÓMEZ.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-En el procedimiento de juicio ordinario 321/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería consta Sentencia 222/2017, de 19 de junio, aclarada por Auto de 7 de septiembre de 2017, con el siguiente fallo: 'Que con ESTIMACIÓN de la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales Sra. Guirado Almécija, en nombre y representación de DON Victoriano Y DOÑA Magdalena, contra la entidad mercantil BANCO MARE NOSTRUM, S.A., debo: 1) DECLARAR Y DECLARO la nulidad por abusiva de la estipulación incorporada en la escritura de préstamo hipotecario autorizada el 12 de agosto de 2005 ante notario, que establece un límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 2,75% anual dejando subsistente el resto del contrato. 2) CONDENAR Y CONDENO a la entidad mercantil BANCO MARE NOSTRUM, S.A. al pago de las costas procesales'

2.-En lo sustancial, la juzgadora de instancia consideraba nula la cláusula suelo incorporada al contrato de préstamo hipotecario que ligaba a las partes por defectos de transparencia, sin que procedan mayores pronunciamientos, dado que la actora no efectuó mayores peticiones en demanda.

3.-Tras un intento de aclaración de la sentencia, la actora presentó recurso de apelación, entendiendo que el fallo debió de incluir la condena a devolución de cantidades.

4.-Con traslado a la demandada, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y, señalándose día para deliberación, votación y fallo para el pasado día 15, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.-Con relación al deber de congruencia de la juzgadora de instancia, por haber sido objeto de estimación total la demanda, más allá de los límites impuestos en demanda, esta Sala ha considerado que la devolución de cantidades es un efecto propio de la declaración de nulidad, debiéndose atener la juzgadora, como ha hecho, a la última jurisprudencia, que es la que deviene de la STJUE de 16 de diciembre de 2016, que supera los criterios del Tribunal Supremo establecidos por S. 241/2013. Pero mucho menos se podrá ocasionar incongruencia si, como admiten ambas partes, la limitación se subsanación en la audiencia previa al juicio, por más que la demandada se opusiera a la ampliación denodadamente como resulta del registro audiovisual de dicho acto.

2.-El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia, de tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita '), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito ( SSTS 468/2014, de 11 de septiembre y 38/2015, de 16 de febrero).

3.-La aplicación de esta doctrina al caso de autos, para las reclamaciones de devolución de las cláusulas suelo, ha sido admitida por el Tribunal Supremo en Sentencia 698/2017, de 21 de diciembre, pero expresamente acepta excepciones, como es el caso en que la parte demandante no hubiera establecido una fecha concreta para su reclamación, sino que se hubiera limitado a solicitar la restitución recíproca de las prestaciones, supuesto en cuyo caso se le habría concedido desde que se aplicó la cláusula nula, puesto que es el efecto legal.

4.-Y otro debe ser el presente. La Audiencia Previa se celebró el 27 de enero de 2017, ya conocido el fallo de la Sentencia del TJUE de 16 de diciembre de 2016, que la sentencia invoca. Revisado el disco compacto en que quedó registrada la Audiencia Previa, se observa que al minuto 1.55 y siguientes el letrado de la actora invocó dicha sentencia para modificar esta petición en concreto y solicitar la devolución total de lo detraído por la aplicación de la cláusula suelo.

5.-Sobre si dichas ampliaciones son posibles, están expresamente admitidas en el art. 426 LEC, como 'petición accesoria'. Como dice la Sentencia del TS de 11 de septiembre de 2007, la litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y otro anterior, como recuerda la sentencia de 2 de noviembre de 1999 que reproduce lo dicho en la de 31 de junio de 1990 con apoyo jurisprudencial anterior y dice, literalmente: es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir.

6.-Por tanto, presupuesto necesario para apreciar la excepción es que haya dos procesos con el mismo objeto, y no es este el caso. Hay un solo procedimiento, sólo que una de las pretensiones ha sido modificada desde una pretensión inespecífica (obligación de hacer) a otra específica (obligación de dar). Se estaría entonces defendiendo a ultranza por el recurrente el clásico principio procesal que se enuncia con el brocardo ' lite pendente nihil innovetur' (iniciado un litigio, no se cambie nada), uno de cuyas manifestaciones está prevista en el art. 412 LEC: establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley.

7.-Ahora bien, lo que prohíbe el precepto es el cambio de objeto procesal, dado que el ordenado desarrollo del proceso, unido a la necesidad de evitar la indefensión que podría provocar a la contraparte, es determinante de la prohibición de modificar lo que sea objeto del proceso una vez fijado en la demanda y en la contestación y, en su caso, en la reconvención, a cuyo efecto el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe su alteración, de tal forma que, de acuerdo con los clásicos brocárdicos 'lite pendente nihil innovetur' y 'non mutatio libelli ', no cabe posteriormente mutar la demanda, pero, como indica el precepto, es posible tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda si los hechos posteriores tienen un carácter complementario o interpretativo ( STS 485/2012 de 18 julio).

8.-Y ahondando en ese criterio, la STS 156/2012 de 9 marzo dijo que es posible admitir que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal. Sólo existe un límite, que viene establecido en la causa de pedir, pero es posible la modificación de la petición efectuada si la situación que se somete a enjuiciamiento es la misma que la planteada en la demanda.

9.-Y, en lo que se refiere al presente caso, la actora actuó de acuerdo con los criterios jurisprudenciales al uso en el momento de la realización de los actos procesales que tocaban en cada momento, de forma que en demanda se atiene a la jurisprudencia vigente en ese momento, emanada por el Tribunal Supremo desde la S. 241/2013. En cambio, con posterioridad, sólo en un punto de la demanda, la devolución de cantidades, cambia el criterio jurisprudencial, por lo que el principio de conservación de actos, de validez de los actos procesales al tiempo de su emisión (utile per inutile non vitiatur), y de favorecimiento de las reclamaciones del consumidor, se le debe permitir al actor ampliar su demanda que no pudo efectuar al momento de demanda. Más aún, como hizo constar el actor en la vista, al minuto 6 de la audiencia previa, y resulta del suplico de la demanda (folio 11), la realidad es que el actor ya en demanda se preveía el cambio jurisprudencial, de forma que, cuando se produjese, se aplicase. Así ya sido, por lo que difícilmente puede hablarse de incongruencia.

10.-No se trata de una ampliación de demanda, puesto que la pretensión de devolución estaba íntegra desde demanda, sino el complemento de dicha pretensión en tanto que las circunstancias han variado desde la presentación de la demanda. En tal sentido, hay que recordar que el principio de prohibición de la retroactividad ( arts. 9.3 de la Constitución y 2.3 del Código civil) no afecta ni tan siquiera a las leyes interpretativas de otras anteriores ( STS de 25 de noviembre de 2011, Recurso 438/2009), por lo que tampoco afecta a las resoluciones interpretativas que crean jurisprudencia, las cuales pueden también utilizarse para la resolución de conflictos que surgen antes de su dictado.

11.-En otro orden de cosas, esta Sala ya ha dicho en otras ocasiones (S. 186/2018, de 3 de abril, y 20 de noviembre de 2018, Rollo 28/2018), lo que sigue. La reciente STS de 29 de noviembre de 2017 (649/17) viene a señalar lo siguiente: 'En su oposición al recurso de casación, la parte recurrida solicita que el tribunal aplique la tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el STJUE de 21 de diciembre de 2016 y conceda la devolución de las cantidades indebidamente cobradas desde que se aplicó la cláusula suelo. Sin embargo, ello no es posible, porque la propia parte consintió la limitación temporal acordada en primera instancia, al no recurrir la sentencia en apelación. Por lo que no es posible la revisión de pronunciamientos firmes ( auto del pleno de esta Sala de 4 de abril de 2017).'

12.-Dicha afirmación partía sin embargo de un supuesto en donde se pretendía la totalidad o subsidiariamente desde sentencia y no fue recurrida en segunda instancia. En realidad, el planteamiento es considerar si existe una mutatio libelli en el supuesto concreto o simplemente si, aunque se hubiere limitado inicialmente la reclamación de los efectos pretendidos los mismos deben ser aplicados de conformidad a lo que ya afirmara la referida Sentencia del TJUE que en su apartado 74: 'En Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09, EU:C:2010:581, apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14, EU:C:2016:278, apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14, EU:C:2016:514, apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14, EU:C:2016:835, apartados 67 a 70).'

13.-No obstante, en este supuesto es la propia parte la que limitó su reclamación en la demanda, pero dicha limitación partía (la demanda fue presentada en fecha de mayo de 2016 ) de una doctrina del Tribunal Supremo que finalmente fija en Sentencia de 25 de marzo de 2015. Era evidente que la parte venía a considerar dicha doctrina y a plantear una reclamación limitada como así se recoge en sus fundamentos de derecho. El TJUE ha venido a señalar que el planteamiento de la nulidad de las cláusulas abusivas al amparo de la Directiva 93/13 de la Unión Europea ha de realizarse tanto a petición de parte como de oficio. Cuando se plantea, como es el caso, un juicio declarativo sobre la nulidad de una cláusula y por ello se decide que ello es así el Tribunal está limitado a su análisis (de forma diferente en otros supuestos como ejecución o juicios monitorios) pero ese análisis limitado no puede también limitarse a los efectos salvo que el demandante los haya limitado y siempre que esta de aquellas cuestiones que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de la impugnación ( STS de 10 de marzo de 2003, RC n.º 989/2003).

14.-Por lo tanto, situándonos en esta instancia la cuestión es que o bien puedan ser tratadas por el Tribunal o bien puedan quedar, sin efecto de cosa juzgada, para una reclamación posterior. En relación a este último hemos de citar la STJUE de 11 de noviembre de 2015 (C-505/14) en donde el limitación obedezca al pleno conocimiento de todas las circunstancias que deba conocer. De otra forma dicho la fundamentación en una doctrina que el propio Tribunal Supremo ha modificado a raíz de la STJUE citada tenía su razón de ser en el momento en que se plantea la demanda, pero pierde su consistencia en el momento en que es modificada y todavía no ha terminado el procedimiento porque, como es el caso, se encuentra en vía de recurso.

15.-El propio Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación ( y de ahí la limitación en casación que motivó la desestimación señalada) es pleno en cuanto al conocimiento de todos los elementos que se deban tener en cuenta y además que con la formulación del recurso de apelación, se traslada al tribunal de segunda instancia el conocimiento de las cuestiones expresamente planteadas en el recurso y también el conocimiento artículo 12.2.2º de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.Tribunal de Luxemburgo recuerda '... que el principio de interpretación conforme exige que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por éste, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad del Derecho de la Unión y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por éste (véase, en este sentido, la sentencia Dominguez, C-282/10, EU:C:2012:33, apartado 27 y jurisprudencia citada).' Todo ello nos lleva por lo tanto a estimar la pretensión del apelante y considerar que las cantidades reclamadas lo son como efectos de la nulidad que también lo ha sido pues no es más que el efecto de lo previsto en él.

16.-Asimimo, también hemos dicho en la Sentencia 190/2018, de 3 de abril, en un supuesto similar, que no estamos ante dos acciones incompatibles, aquí se articula una única acción de nulidad y cuestión distinta son sus efectos accesorios aparejados a la declaración de nulidad. Conocimiento que ya tenia Unicaja por mas que alegue indefensión, no supone alteración de la petición principal prohibida en nuestro ordenamiento 'mutatio libelli', esta no es otra que una declaración de nulidad, además esta referida a los efectos de la sentencia, es decir de la nulidad ya declarada, no hay atisbo de indefensión alguno. A mayor abundamiento, nos encontramos ante lo que se conoce por la jurisprudencia como biología de la pretensión procesal, la STS de 5-7-2010 es fiel reflejo de ello: 'Dice la reciente sentencia de esta Sala, de 9 febrero 2010 que 'puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimenta un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal.

17.-Pero la posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda sólo es posible cuando tienen un carácter complementario o interpretativo. A este requisito debe entenderse subordinada la aplicación del art. 426.4 LEC', que establece que '[si] después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de estas características, podrán alegarlo en la audiencia'. En definitiva, señala dicha sentencia que prevalece '[la] imposibilidad de alterar el objeto del proceso establecido en la demanda ( art. 412.2 LEC), es decir, los hechos fundamentales que integran la pretensión'.

18.-Es patente que el actor en su demanda ya reclamaba por esta cuestión que todavía no se había materializado, pero de la cual tuvo cumplido conocimiento la demandada, en definitiva es un supuesto distinto del abordado por las STSS de 29-11-17 y 21-12-17. No se puede alegar desconocimiento o indefensión, tampoco incongruencia ya que la resolución resuelve conforme a lo pedido en el suplico, el motivo no puede prosperar. En suma, en el momento de dictar sentencia la juzgadora aplicó la normativa aplicable y su interpretación judicial, no pudiendo aceptarse que se haga de peor condición al actor que se somente a los criterios nacionales que después se han declarado inválidos. La aplicación de los efectos consiguientes a una cláusula declarada abusiva no está sujeta al principio de congruencia, sino que dichas consecuencias pueden ser aplicadas de oficio.

19.-Por otra parte, las constantes apelaciones que efectúa el juzgador de instancia en el auto de aclaración, como también la apelada, sobre el deber de congruencia, prohibición de mutatio libelliy justicia rogada, hay que decir que, una vez declarada abusiva una cláusula, y en este caso el recurrente no alega que lo es, el juez no puede limitar los efectos de la declaración ( STJUE de 30 de mayo de 2013, C-488/2011, asunto Jahani BV), de modo que procede aplicar todas las sanciones procedentes, de forma que, 'al mismo tiempo no excluye otro tipo de sanciones adecuadas y eficaces que prevean las normativas nacionales' ( STJUE de 26 de abril de 2012, C-472/10, asunto Invitel).

20.-En efecto, con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 93/13/CEE, el Tribunal de Justicia ha subrayado que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional solo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato (S de 9 de noviembre de 2010, C-137/08, asunto Ferenc Schneider) De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional ( S de 14 de marzo de 2014, C415-11, asunto Aziz).

21.-Como hemos dicho en otras ocasiones, consideramos que el efecto devolutivo de una cláusula abusiva no queda limitado por los designios del actor o los errores que hayan podido entreverse a la hora de de formular sus alegaciones. Lo cierto es que los consumidores venían de unos efectos limitados de los efectos de cláusulas abusivas en esta materia por aplicación de la STS 241/2013, que posteriormente ha sido declarada contraria a Derecho por la STJUE de 19 de diciembre de 2017. El Tribunal debe aplicar todos los efectos consiguientes a la declaración de nulidad, para lo cual es posible obviar los errores de dictado o fijación del actor, entendiendo que su pretensión era la devolución de las cantidades detraídas con independencia de su concreción a un momento determinado.

22.-Por tanto, procede la estimación del recurso en los términos interesados, sin imposición de costas en esta instancia ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 222/2017, de 19 de junio, aclarada por Auto de 7 de septiembre de 2017, dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería en autos 321/2014 del que deriva la presente alzada,

1.-REVOCAMOS la expresada resolución.

2.-Se incluye un nuevo párrafo, el 2), en la citada sentencia, pasando el actual 2) a ser el 3), con la siguiente redacción: 'Condeno a Banco Mare Nostrum SA a devolver las cantidades detraídas por aplicación de dicha cláusula desde la concertación del préstamo hipotecario que vincula a las partes, cantidades que habrán de determinarse en ejecución de sentencia'.

3.-MANTENEMOS la Sentencia en todo lo demás.

4.-Sin imposición de costas en esta instancia.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.