Sentencia CIVIL Nº 99/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 1314/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00099/2019
Modelo: N10250
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MPD
N.I.G. 06050 41 1 2018 0000099
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001314 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de FREGENAL DE LA SIERRA
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000088 /2018
Recurrente: Ana
Procurador: CLARA MARIA SANCHEZ ARJONA SANCHEZ ARJONA
Abogado: RAMON FERNANDEZ CALDERON
Recurrido: Luis Miguel
Procurador: MARIA DE LOS ANGELES CASANUEVA GUTIERREZ
Abogado: JOSE LUIS ORTIZ RODRIGUEZ
S E N T E N C I A Nº 99/2019
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ AMBRONA
D. ISIDRO SANCHEZ UGENA
D. MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA
En BADAJOZ, a diecinueve de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos
de JUICIO VERBAL 0000088 /2018, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de FREGENAL
DE LA SIERRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0001314 /2018,
en los que aparece como parte apelante, Ana , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a.
CLARA MARIA SANCHEZ ARJONA SANCHEZ ARJONA, asistido por el Abogado D. RAMON FERNANDEZ
CALDERON, y como parte apelada, Luis Miguel , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. MARIA DE LOS ANGELES CASANUEVA GUTIERREZ, asistido por el Abogado D. JOSE LUIS

ORTIZ RODRIGUEZ, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª MATIAS MADRIGAL MARTINEZ
PEREDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Fregenal de la Sierra, por el mismo se dictó sentencia con fecha 23-07-2018 , cuya parte dispositiva dice: 'QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la presente confesoria interpuesta por Sra. Casanueva Gutiérrez actuando en nombre y representación de DON Luis Miguel , contra DÑA. Ana : 1.- Declaro que la actora tiene ganado y es titular de un derecho de servidumbre de luces y vistas por el hueco que en forma de ventana tiene abierto en la parte trasera de su vivienda descrita en el hecho segundo de la demanda.

2.-Declaro que la demandada debe abstenerse en el futuro de colocar a una distancia inferior a tres metros de la ventana de la pared medianera trasera cualquier elemento que perturbe el derecho de servidumbre mencionada y, en particular, cualquier plancha, elemento u objeto que impida o perturbe las vistas y luces por la misma.

3.-Condeno a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

4.- DEBO CONDENAR Y CONDENO por todo ello, con imposición de las costas derivadas de la tramitación de este procedimiento a la demandada.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Ana se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda rectora y, en tal sentido, declara que la actora tiene ganado y es titular de un derecho de servidumbre de luces y vistas por el hueco que en forma de ventana tiene abierto en la parte trasera de su vivienda descrita en el hecho segundo de la demanda.

De igual modo, declara que la demandada debe abstenerse en el futuro de colocar a una distancia inferior a tres metros de la ventana de la pared medianera trasera cualquier elemento que perturbe el derecho de servidumbre mencionada y, en particular, cualquier plancha, elemento u objeto que impida o perturbe las vistas y luces por la misma. Finalmente, condena a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y al pago de las costas procesales.

Se alza la demanda disconforme con tal decisión. Desde este momento adelantamos que el recurso habrá forzosamente de prosperar.

La pretensión del actor se ejercita a través de una acción confesoria de servidumbre de luces y vistas porque en la pared divisoria - que considera medianera- con el patio de luces de la casa de la demandada, existe una ventana.

Manifiesta la actora haber adquirido por prescripción la servidumbre, en cuanto aquella lleva abierta desde hace más de 20 años.

Para la decisión del pleito debe ser cuestión de la mayor y decisiva relevancia, que el actor acredite que ostenta un título de adquisición del derecho real limitativo, siendo necesario que identifique adecuadamente el citado derecho real que pretende que sea declarado como existente, así como el dominio o propiedad ajena sobre el que se encuentra constituido tal gravamen.

De otra parte, es criterio jurisprudencial reiterado el de que sólo se ha conceder la acción confesoria cuando existe incertidumbre o discusión acerca de la realidad del derecho real limitativo del dominio, como es el derecho real de servidumbre, y no cuando nadie lo niega o lo discute, y ello por cuanto las acciones meramente declarativas, como es la acción confesoria, necesitan que el ejercicio de su acción se justifique por una necesidad de protección jurídica, existiendo, por tanto, un interés del demandante en que se clarifique su derecho frente al demandado que lo niega o desconoce ( SSTS de 22 de septiembre de 1944 y 10 de marzo de 1961 ).

Dicha jurisprudencia viene imponiendo para ejercitar una acción meramente declarativa, como la acción confesoria, los siguientes requisitos: a) Que exista duda o controversia en torno a la situación jurídica que propugna el actor, tan fundada que pueda temerse por su seguridad; b) Que el peligro temido sea de tal naturaleza que la declaración judicial de existencia sea la única medida adecuada y posible para evitarlo; c) Que la acción se dirija contra la persona que, de un modo serio, formal, deliberado y solemne, discute el derecho al titular o no se allana a reconocerlo; d) Que el actor titular del derecho real limitativo de la propiedad ajena ('ius in re aliena') no tenga el deber de soportar la perturbación, esto es, que el acto del demandado resulte ilegítimo; y e) Que tales actos de perturbación se lleven a cabo con cierto carácter de permanencia, pues de lo contrario sería tan sólo aceptable una acción indemnizatoria que resarciera del perjuicio producido'.

Cierto es que las servidumbres se adquieren, además de por título o negocio jurídico, inter vivos o mortis causa, por signo aparente o por destino del padre de familia ( artículo 541 CC ) y por sentencia firme o escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente ( artículo 540 CC ) pero también por la prescripción adquisitiva o usucapión durante el transcurso de veinte años si se trata de servidumbres continuas y aparentes ( artículo 537 CC ).



SEGUNDO .- En cuanto a la carga de la prueba, y partiendo de la base que el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil establece que corresponde al demandante la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos referidos anteriormente, en la acción confesoria de servidumbre al dirigirse a obtener la declaración de la existencia y la subsiguiente virtualidad práctica de una servidumbre ya constituida que ampara a su titular frente a los hechos perturbadores del dueño de la finca gravada ( STS de 31 de octubre de 1952 ), corresponde al actor, como dueño del predio dominante, la carga de la prueba de la existencia de la servidumbre como medio de vencer la presunción de libertad de que goza el dominio del demandado ( SAP de Jaén de 13 de marzo de 2007 ).

En este sentido, hemos de tener en cuenta que la servidumbre como derecho real es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro, perteneciente a distinto dueño ( artículo 530 Código Civil ) y por ello su interpretación ha de ser siempre de carácter restrictivo al ser limitativa del dominio, por lo que, en caso de duda, ha de pronunciarse el Tribunal en beneficio del predio presuntamente sirviente, y al tratarse de una acción confesoria de servidumbre, es la parte actora la que debe probar cumplidamente el título de adquisición o constitución de la servidumbre, pues los simples indicios no pueden servir para imponer un gravamen sobre un inmueble ( SSTS de 2 de noviembre de 1989 , 9 de mayo de 1989 , 20 de diciembre de 1987 o SAP de Ávila de 4 de diciembre de 2006 , entre otras).

De este modo, como establece reiterada doctrina jurisprudencial, en materia de dominio es principio básico que el derecho de servidumbre constituye un gravamen restrictivo de los derechos dominicales que, al coexistir con el derecho de propiedad, ostenta un contenido limitativo aminorador del disfrute y valor del predio sirviente, motivo por el cual se aconseja al intérprete que en los casos dudosos se debe favorecer en lo posible el interés y condición del predio sirviente, por ser de interpretación estricta toda la materia relativa a la imposición de gravámenes y por la concordancia con la presunción de libertad de los fundos, o lo que es lo mismo, con que la finca se presume libre de gravámenes (como es la servidumbre) y quien alegue su existencia le incumbe demostrar que sobre la finca existe el gravamen o carga pretendida ( sentencias de esta Sala de 8 de noviembre de 2000 y de 28 de noviembre de 2002 , entre otras).

Es por ello, que en el ejercicio de la acción confesoria de servidumbre se exige al actor, como requisito fundamental para la estimación por el Tribunal de sus pretensiones, que pruebe cumplidamente la existencia de la servidumbre ( SAP de Almería, Sección 1ª, de 21 de septiembre de 2002 ).



TERCERO.- Expuesto lo anterior, nos encontramos la posición de la demandada, que alega que la pared donde está abierto ese hueco o ventana no es medianera, sino privativa del demandante, y en lo relevante, aporta informe pericial que así lo acredita. Se trataría de un hueco de tolerancia que puede ser tapado por la demandada levantando pared en su terreno.

Un nuevo examen de la prueba, permite extraer una conclusión diametralmente opuesta a la emanada en la instancia. Al expresarse en la sentencia el modo en que el objeto de debate queda delimitado elude colmar determinadas lagunas que en el pleito afloran. El artículo 572 del Código Civil establece una mera presunción sobre el carácter de medianera de un muro o pared que admite prueba en contrario, la que en el presente caso no ha sido examinada con omnicomprensivo rigor. El propio tenor del art 573-1º al señalar que 'Cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos.....se presume que la pared es propiedad exclusiva de quien tiene a su favor ese signo exterior' (inciso final).

Se trata esta última de una previsión legal contraria a la servidumbre de medianería. Pese al indiscutido dato de la existencia de la ventana como signo externo, la sentencia de instancia nada dice, eludiendo valorar la prueba desde esta nuclear perspectiva: signo exterior que, por previsión legal presume a efectos probatorios que esa pared no es medianera.

En la jurisprudencia se considera como tal la pared común a dos casas y las paredes, muros, cercas etc., que estando en el límite de las heredades pertenecientes a dos propietarios, las separa o delimita y sea de uso común a ambas, prestando servicio a las dos.

Partiendo el Código Civil del carácter voluntario de la medianería, establece una serie de presunciones a favor o en contra del carácter común del elemento divisorio.

Así, se presume la medianería en: 1º Las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación; 2º Las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo; y, 3º Las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos. Estas presunciones tienen carácter de numerus clausus, pero ello no implica que no pueda probarse su existencia por otros medios probatorios.

Además, pueden ser destruidas por un título contradictorio y por aquellos otros que demuestren que el elemento divisorio es propiedad exclusiva de uno de los colindantes.



CUARTO .- Los signos contrarios a la medianería, como el hueco o ventana de esta litis, pueden revelar el uso o aprovechamiento exclusivo que deriva del derecho de propiedad individual.

Cuando existan signos contrarios favorables a cada colindante, se anulan entre sí y en consecuencia resultan aplicables las presunciones de medianería, salvo que se demuestre que uno de los signos existía antes que el otro y que éste fue creado sin consentimiento del colindante, en cuyo caso pertenecerá a éste la pared de manera individual.

Son signos contrarios a la medianería: 1º. Cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abierto s; 2º. Cuando la pared divisoria esté por un lado recta y a plomo en todo su paramento, y por el otro presente lo mismo en su parte superior, teniendo en la inferior relex o retallos; 3º.

Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas; 4º. Cuando sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas, y no de la contigua; 5º. Cuando la pared divisoria entre patios, jardines y heredades esté construida de modo que la albardilla vierta hacia una de las propiedades; 6º. Cuando la pared divisoria, construida de mampostería, presente piedras llamadas pasaderas, que de distancia en distancia salgan fuera de la superficie sólo por un lado y no por el otro; 7º. Cuando las heredades contiguas a otras defendidas por vallados o setos vivos no se hallen cerradas. En todos estos casos, la propiedad de las paredes, vallados o setos se entenderá que pertenece exclusivamente al dueño de la finca o heredad que tenga a su favor la presunción fundada en cualquiera de los signos indicados.

Como estableció el TS en sentencia de 25.3.2003 , que cita la de la misma Sala, 21 de noviembre de 1985 , la presunción legal de medianería en las instalaciones divisorias de los predios deja de operar cuando se prueba que el elemento de separación pertenece en dominio privativo a uno de los titulares de las fincas colindantes por haber sido levantado íntegramente dentro de su terreno, con lo cual será evidente que la línea de su fundo alcanza el paramento exterior del muro o pared excluyendo toda idea de la comunidad de utilización en que, según la jurisprudencia sentada por las sentencias de 15 de junio de 1961 , 2 de febrero de 1962 y 5 de junio de 1982 , se traduce la medianería.

En línea con la anterior, con valor de prueba mixta documental-pericial, se aporta con la contestación a la demanda un Informe Pericial emitido por arquitecto que, tras analizar la situación de ambos edificios y paredes divisorias concluye que: No se trata de un muro medianero, sino que el citado muro pertenece en su totalidad a la vivienda unifamiliar (la del demandante); Informe que fue ratificado en el acto del juicio por el citado Perito.

No parece lógico que la sentencia mantenga absoluto silencio sobre el contenido del informe y sobre este mismo.

Debemos insistir, respecto de la carga de la prueba que se deriva del artículo 217 LEC , según se ha reiterado por el Tribunal Supremo (entre otras, STS de 8 de abril de 2016 y 22 de Febrero de 2017 ), la institución procesal 'no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art. 217 LEC , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba ( arts. 281 a 298 LEC ), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso. De tal manera que solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el citado art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia.



QUINTO.- Llegados a este punto, como recordábamos al inicio, el artículo 217 LEC ,en los apartados segundo y tercero, establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y que incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, añadiéndose en el apartado séptimo que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

Trasladando este esquema legal al procedimiento, por más que en la sentencia incomprensiblemente se silencie, la demandada cumple a través de la mencionada prueba, practicada con todas las garantías, y con la intervención y contradicción de la parte contraria, y no siendo por esta impugnada ni neutralizada o cuestionada por otra pericial o medio probatorio idóneo. La inexistencia de la más mínima mención o análisis al respecto se traduce en una valoración de la prueba sesgada y en cierto modo arbitraria.

La sentencia alude a la testifical del albañil D. Casimiro , que manifiesta que la ventana estaba en la pared de la casa del demandado pero no se recoge que, de igual modo, manifestó que 'se trataba de dos casas de propietarios distintos'; que el edificio que construyeron 'no apoyó para nada' en la pared de la casa colindante del demandado, Luis Miguel , donde está la ventana' porque no era medianera y 'sabe que no se debe apoyar' (12:48 de la grabación del juicio) . En lo relevante, el Perito en su Informe y declaración en el juicio, y el citado testigo albañil D. Casimiro coinciden en afirmar que la casa de la demandada no apoya en esa pared donde está la ventana, coadyuvando a colegir la inexistencia de medianería.

Tales pruebas -sin que las testificales a las que la sentencia alude puedan contradecirlo- permiten concluir que resulta ser el de este pleito, un hueco o ventana de tolerancia, para luces, no de servidumbre de vistas.



SEXTO.- La sentencia evidencia confusión al identificar de forma contradictoria -a salvo de que se trate de una errata- 'muro ajeno con muro común o medianero', siendo así que se trata, precisamente, de figuras incompatibles y de efectos diversos.

Sea como fuere, insistimos, que al entenderse cabalmente acreditado que el hueco o ventana a que se refiere este litigio es en pared no medianera, debe ser calificada la servidumbre de luces, como servidumbre negativa, y por lo tanto sólo puede adquirirse en virtud de título o de prescripción, si bien el plazo de prescripción de acuerdo con lo establecido en el artículo 538 del Código Civil , ha de computarse no desde el momento en que se hubiera empezado a usar la ventana o hueco, sino desde el momento en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido al dueño del predio sirviente la ejecución del hecho que fuera lícito sin la existencia de la servidumbre.

Si, como en el caso, la pared donde se abre la ventana es propia estamos ante una servidumbre negativa en el sentido de que el dueño del predio sirviente lo que está obligado es a abstenerse de construir sin respetar las instancias legales: '...consecuente la apertura en pared propia de ventanas y balcones, tiene la consideración de aparente, aunque negativa...' (TS Sala 1ª, S 31-5-1986).

En conclusión, estando la ventana ubicada en pared propia debe calificarse la servidumbre de aparente y negativa, por lo que el 'dies a quo' para su adquisición ( artículo 537 del CC ) es desde la producción del hecho obstativo, con la presentación de la demanda o, a lo sumo desde la fecha de la denuncia al Consistorio en relación con la colocación por la demandada de la aludida plancha metálica en su patio y delante del hueco o ventana.

En ambos casos, no han transcurrido los 20 años exigidos en las servidumbres negativas para la usucapión.

Es por todo ello que el recurso ha de ser estimado y desestimada, consecuentemente, la demanda rectora del procedimiento.

SÉPTIMO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 394 LEC se imponen las costas de la primera instancia a la parte actora al haber visto rechazadas, a la postre, sus pretensiones.

Habiéndose estimado el recurso interpuesto no procede, por imperativo del art 398 LEC , efectuar pronunciamiento de las costas procesales causadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso interpuesto por la representación de Dª Ana , revocar la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Fregenal de la Sierra Nº 45/2018 de 23 de julio, en el Juicio Verbal Nº 88/18; Rollo de Sala Nº 1314/18, desestimando la demanda rectora del procedimiento, con imposición de las costas procesales de la instancia a la parte actora.

Sin expresa imposición de las costas procesales de la alzada.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Los Iltmos Sres. 'D. LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ AMBRONA; D. ISIDRO SANCHEZ UGENA y D. MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA' .- . Rubricados.

E/