Sentencia CIVIL Nº 99/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 106/2019 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00099/2019
Modelo: N10250
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: UPAD 924310256 Fax: FAX 924301046
Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 06083 41 1 2017 0001761
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000106 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MERIDA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000341 /2017
Recurrente: Cristobal , Cristobal
Procurador: PETRA MARIA ARANDA TELLEZ, PETRA MARIA ARANDA TELLEZ
Abogado: MARIA ELENA GONZALEZ LAVADO, CARLOS BLAZQUEZ CRUCES
Recurrido: BANKIA, S.A.
Procurador: RAQUEL MORENO GONZALEZ
Abogado: MIRIAM SUSANA RUIZ DE LA PRADA ABARZUZA
SENTENCIA NÚM. 99/2019
ILMOS. SRES............
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)
DON JESÚS SOUTO HERREROS
DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ
Recurso Civil núm. 106/2019

Autos de Procedimiento Ordinario núm. 341/2017
Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida
En la ciudad de Mérida, a doce de junio de dos mil diecinueve.
Visto en grado de apelación, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el
presente recurso de apelación civil dimanante del Procedimiento Ordinario núm. 341/2017 del Juzgado de
Primera Instancia núm. 3 de Mérida, siendo parte apelante, don Cristobal , representado por la Procuradora
doña Petra María Aranda Téllez y defendido por la Letrada doña María Elena González Lavado, y parte
apelada, BANKIA S.A., representada por el Procurador don José Cecilio Castillo González y defendida por la
Letrada doña Yolanda López Casero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida, se dictó el día 14 de enero de 2019, en el Procedimiento Ordinario núm. 341/2017, sentencia, en cuyo FALLO se acordaba: 'SE DESESTIMA LA DEMANDA interpuesta don Cristobal , representado por la procuradora Sra.

Aranda Téllez y asistido de la letrada Sra. González Lavado.

Se condena a la parte demandante al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de don Cristobal .



TERCERO.- Admitido que fue dicho recurso por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a la otra parte personada, BANKIA S.A., para que, en el plazo de diez días, presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable, traslado que evacuó oponiéndose a dicho recurso y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior, se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 2 de mayo de 2019, deliberación que se dejó sin efecto pues hubo de devolver los autos al Juzgado de Primera Instancia, al estar pendiente un recurso de reposición interpuesto por la apelada, a fin de que se tramite y resuelva el mismo.

Una vez subsanada la omisión observada y remitidos nuevamente los autos a esta Sección, se señaló para deliberación y fallo para el día 29 de mayo de 2019, quedando los autos en poder del Ponente para dictar sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el actor, don Cristobal , contra la sentencia dictada en primera instancia que desestima la demanda por él interpuesta contra la entidad Bankia S.A., interponiendo recurso de apelación en el que solicita que se acuerde la resolución, por incumplimiento, de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes de 169 títulos de fecha 9 de Junio de 2009 y del contrato de depósito o administración de valores de fecha 2 de Marzo de 2005 que les daba cobertura jurídica, celebrados por el actor con la entidad demandada, y, se condene a ésta a abonarle una indemnización por los daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento de las obligaciones relativas a la prestación de servicios de inversión, indemnización que se cuantifica en 16.900 €, descontando los intereses recibidos por el actor, 3.285,08 €, más los intereses legales que correspondan, y se declare que la titularidad de todos los títulos canjeados en la actualidad por acciones de Bankia S.A. han de ser transmitidos a la misma, una vez abone al actor las cantidades que está obligada a pagarle.

En primer lugar, hemos de consignar los siguientes hechos relevantes: 1. El actor, en su escrito de demanda, ejercitaba tres acciones, acción de nulidad contractual, acción de anulabilidad por error en el consentimiento y acción de resolución del contrato, con la exigencia de daños y perjuicios, acciones que ejercitaba, como el mismo indicaba, por ese orden de alternativa subsidiariedad, y así, por dicho orden, solicitaba: 1º. La nulidad de pleno derecho de la orden de suscripción por canje de 169 títulos participaciones preferentes de fecha 9 de Junio de 2009, y del contrato de depósito o administración de valores de fecha 2 de Marzo de 2005 que le da cobertura jurídica, celebrados con la demandada, por incumplimiento de la normas imperativas del mercado de valores, condenando a las partes a restituirse recíprocamente los pagos efectuados derivados de dicho contrato, al actor 16.900 €, y a la demandada 3.285,08 €, con sus intereses legales.

2º. La anulabilidad, por error en el consentimiento, de esa orden de suscripción por canje de participaciones preferentes y de dicho contrato de depósito o administración de valores, condenando a la entidad demandada a la restitución del capital invertido por el actor, 16.900 €, y a abonar una indemnización calculada según los intereses legales desde que se llevaron a efecto las órdenes de suscripción -7 de julio de 2009- hasta el día en el que definitivamente se restituya el importe entonces pagado, y descontando los intereses que ha recibido el actor, 3.285,08 €, con sus intereses legales.

3º. La resolución, por incumplimiento, de la orden de suscripción por canje de esos títulos de participaciones preferentes y del contrato de depósito o administración de valores que le da cobertura jurídica, y se condene a la entidad demandada a abonar al actor una indemnización por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones relativas a la prestación de servicios de inversión, por un importe de 16.900 €, descontando los intereses que ha recibido de 3.285,08 €, más los intereses legales desde la efectividad de las órdenes -7 de junio de 2009-, hasta el día en el que definitivamente se restituya el importe entonces pagado.

Y en todos estos supuestos, se declare que la titularidad de todos los títulos canjeados en la actualidad por acciones de la entidad demandada han de ser transmitidos a la misma, una vez ésta restituya al actor el importe de las cantidades obligadas a abonar.

2. El juzgador de instancia, apreciando la excepción de caducidad formulada por la entidad demandada de las acciones de nulidad y anulabilidad, al amparo del artículo 1.301 del Código Civil - ' La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: ......'- , desestima la demanda, sin pronunciarse sobre la acción subsidiaria de resolución contractual también ejercitada en la demanda.

Es evidente que la excepción de caducidad solo se invocó y solo se apreció respecto de las acciones de nulidad y anulabilidad, no respecto de la acción de resolución contractual, por el propio tenor del artículo 1.301 del Código Civil trascrito, por el planteamiento de la misma en la contestación de la demanda -véase ' Cuestión Previa. Previo I ' y fundamentos jurídicos-, y por la fundamentación de la sentencia de instancia, que, si bien en su fundamento jurídico primero recoge todo el suplico del escrito de demanda, comienza diciendo ' Por la parte actora ejercita acción declarativa de nulidad de pleno derecho o anulabilidad frente a CAJA MADRID, hoy BANKIA S.A., en cuya virtud solicita se dicte sentencia por la que se declare en el subsiguiente orden de alternativa subsidiariedad:......' y continúa ' El fundamento de la acción ejercitada radica en la nulidad, inexistencia del consentimiento del actor para la contratación de los productos bancarios, dada la complejidad, características de los mismos, la confianza depositada por los actores en la entidad demandada, y la ausencia e incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento que incumbía a ésta última...... La presente litis gira entorno a la validez o eficacia, en su caso, ineficacia de los contratos de Participaciones Preferentes y Obligaciones Subordinadas suscritos entre las partes. Para decidir acerca de la cuestión ha de tenerse en cuenta, ......' y acaba concluyendo ' Desde lo que acontece, teniendo en cuenta que se trata de un plazo de caducidad que no admite interrupción y que la demanda se interpone el día 15 de junio de 2017, procede estimar la excepción de caducidad formulada por la demandada, al amparo del artículo 1.301 del Cc y acordar la desestimación de la demanda.'.

Es decir, el juzgador de instancia 'se olvida', de la acción de resolución contractual ejercitada con carácter subsidiario, acción no afectada por el plazo de caducidad del artículo 1.301 del Código Civil , y no entra a examinar la misma, y consiguientemente, no se pronuncia sobre ella.

3. El actor, en su escrito de recurso, no cuestiona la caducidad de la acción de nulidad/anulabilidad ejercitada, y centra el mismo solo en la acción de resolución contractual por incumplimiento e indemnización de daños y perjuicios, solicitando que se estime esta acción entrando a conocer en el fondo de la misma, invocando que concurren sus presupuestos fácticos y jurídicos y que es una acción que no está prescrita, habiendo incurrido el juzgador en un manifiesto error al extender la excepción de caducidad a la misma, cuando no está sujeta a plazo de caducidad, sino al plazo de prescripción del artículo 1.964 del Código Civil .



SEGUNDO.- Ciertamente, en el recurso, aún cuando no se diga, se está denunciando una incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado el juzgador de instancia sobre una de las acciones ejercitadas, la acción de resolución contractual, si bien se pretende 'camuflar' esa denuncia de incongruencia omisiva como denuncia de manifiesto error del juzgador al extender la excepción de caducidad a esa otra acción, cuando el juzgador nunca realizó tal extensión.

Pues bien, la denuncia de vicio de incongruencia omisiva exige, en todo caso, haber agotado el trámite del complemento de sentencia que establece el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que, en su núm. 2, dispone ' Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Secretario judicial de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.' Por ello, la falta de ejercicio del remedio contemplado en este precepto impide la denuncia de incongruencia omisiva, es decir, está fuera de lugar esgrimir este vicio cuando no se cumplió la carga procesal impuesta a las partes en dicho precepto, que les obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso, y su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación -así, a título de ejemplo, entre otras, sentencias del Tribunal Supremo, de 9 de marzo de 2016, recurso núm. 2691/2013 , 7 de octubre de 2016, recurso núm. 2879/2014 , 3 de mayo de 2018, recurso núm. 2205/2015 , 7 de junio de 2018, recurso núm. 2384/2015 , y 15 de octubre de 2018, recurso núm. 1169/2017 -.

Por todo lo cual, no habiendo solicitado el recurrente el complemento de sentencia fin de que el juzgador de instancia se pronunciara sobre la acción subsidiaria de resolución contractual por incumplimiento, no puede hacerlo este Tribunal, y por ello, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- En cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada, desestimado este recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición al recurrente Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

DESESTIMANDO el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora doña Petra María Aranda Téllez, en nombre y representación de don Cristobal , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida, en fecha 14 de enero de 2019 , en el Procedimiento Ordinario núm.

341/2017, CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición de las costas procesales de la esta alzada a la parte recurrente.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justica de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16 LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que se ha constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-