Sentencia CIVIL Nº 99/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 185/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00099/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15053 41 1 2017 0000078
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000185 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de MUROS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000071 /2017
Recurrente:
Procurador:
Abogado:
Recurrido: Daniela
Procurador: PEDRO ANTONIO FERNANDEZ LESTON
Abogado: MARIA MONTEAGUDO ROMERO
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 99/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a siete de marzo de dos mil diecinueve.
En el recurso de apelación civil número 185/2018, interpuesto contra la sentencia dictada por el
Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Muros, en Juicio ordinario núm. 71/2017, seguido entre partes: Como
APELANTE: DOÑA Eva , DON Eulalio , DON Clemente , representados por el Procurador Sr. CONDO

RODRIGUEZ; como APELADO: DOÑA Daniela , representado por el Procurador Sr. FERNANDEZ LESTÓN.-
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Muros, con fecha 28 de marzo de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por DON PEDRO ANTONIO FERNANEZ LESTON, en nombre y representación de Dña. Daniela , y declaro no haber lugar a la desheredación a la que se refirió la cláusula segunda del testamento otorgado por Don Javier , en Santa Comba, el 17 de septiembre de 2015, ante la Notaria Dña. FATIMA VAZQUEZ ESPIERREZ con número 1196 de su protocolo; y consiguientemente, que la demandante fue injustamente desheredada por su padre Don Javier y que DÑA. Daniela conserva su derecho a legítima en la herencia del testador, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración.

Todo ello con condena en costas a los demandados.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Eva , DON Eulalio Y DON Clemente que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 26 de febrero de 2019, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, y
PRIMERO.- El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por los demandados, contra los pronunciamientos de la sentencia apelada estimatorios de la demanda, denuncia la vulneración en primera instancia del derecho a la tutela judicial efectiva y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, del art. 24 de la Constitución Española , causante de indefensión, al no haberse acordado de oficio la prueba de interrogatorio de la parte demandada, de conformidad con el art. 282 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Hay que tener en cuenta que el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , regulador de la apelación por infracción de normas o garantías procesales, impone al apelante el deber de acreditar que denunció oportunamente la infracción si hubiese tenido oportunidad para hacerlo, y que, contra la resolución sobre la admisibilidad de las pruebas, cabe interponer recurso de reposición, el cual se ha de sustanciar y resolver oralmente en el mismo acto ( art. 285.2 LEC ), siendo preceptivo en el juicio ordinario, al efecto de hacer valer la parte sus derechos en la segunda instancia interponer recurso de reposición y, una vez desestimado éste, formular protesta ( art. 285.2, en relación con el 460.2-1ª, de la LEC ). Sin embargo, en el presente caso, la parte demandada no recurrió la resolución del Juzgado que pudiera haber inadmitido u omitido la práctica de su interrogatorio, una vez que la parte actora renunció a esta prueba en el acto del juicio, ni propuso que se acordara su práctica como diligencia final ( art. 435 LEC ).

Pero, en cualquier caso, el motivo merece ser desestimado de plano, ya que, imponiendo el art.

465.4, párrafo segundo, en relación con el 231 de la LEC , la subsanación en segunda instancia de los vicios o defectos procesales, e intentada la subsanación de esta pretendida infracción procesal a través del recibimiento a prueba en la presente instancia, el mismo fue rechazado por Autos de esta Sala de 28 de junio y 6 de septiembre de 2018 , por estimar que no concurren en la prueba interesada, de interrogatorio de la propia parte, los requisitos previstos en los arts. 282 y 460 de la LEC . Además, difícilmente puede apreciarse vulneración alguna de la normativa procesal invocada cuando la iniciativa de la actividad probatoria es en este caso de oficio y no está sometida al principio dispositivo o de rogación de las partes ( art. 216 LEC ), sino que constituye una prerrogativa judicial que tiene carácter facultativo para el tribunal, en función de que considere necesaria o pertinente su práctica y así lo establezca la Ley, de conformidad con el citado art. 282 de la LEC .



SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia que estima la demanda, en la que se ejercita la acción de nulidad o ineficacia de la cláusula testamentaria en virtud de la cual el fallecido padre de la actora deshereda expresamente a su hija Daniela , ahora demandante, 'por la causa prevista en el artículo 263-nº3 de la Ley de Derecho Civil de Galicia ', impugna el pronunciamiento de la resolución apelada que declara no haber lugar a la desheredación, con los efectos del art. 851 del Código Civil . No se discute que, como bien aprecia la sentencia apelada, la expresada disposición testamentaria, otorgada el 17 de septiembre de 2015, incurre en un error material y que la voluntad del testador fue desheredar a su hija por la causa prevista en el art. 263-2ª de la LDCG , esto es 'haber maltratado de obra o injuriado gravemente' a la persona testadora. El motivo de fondo del recurso alega sustancialmente el error en la valoración de la prueba de la sentencia apelada, al entender, en contra del criterio expresado en esta resolución, que la causa de desheredación ha sido acreditada.

Definida la desheredación como la disposición testamentaria por la que se priva a un heredero forzoso de su derecho a la legítima, en virtud de una justa causa determinada por la ley ( SS TS 23 enero 1959 y 20 febrero 1981 ), las causas de desheredación, como son las previstas para los hijos o descendientes y legitimarios en el art. 853-2ª del Código Civil y en el art. 263-2ª de la Ley de Derecho Civil de Galicia , consistentes en haber maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra al padre o ascendiente testador, por su carácter sancionador y taxativo o de 'numerus clausus', que proclama el art. 848 del mismo Código , han de ser interpretadas en un sentido restrictivo, en defensa de la sucesión legitimaria establecida en los arts. 806 y ss. del CC y en los arts. 238 y ss. de la LDCG , lo que impide su aplicación analógica o extensiva a casos no previstos en la ley ( SS TS 30 septiembre 1975 , 19 diciembre 1988 , 16 julio 1990 , 28 junio 1993 , 14 marzo 1994 y 4 noviembre 1997 , 30 octubre 2012 y 15 enero 2013 ), sin perjuicio de que se pueda hacer una interpretación o valoración, de la concreta causa admitida por la Ley, como ocurre con los malos tratos o las injurias graves de palabra, que sea flexible y conforme a la realidad social del momento en que se produce ( art.

3.1 CC ), considerando que para que se produzca el maltrato de obra, como justa causa de desheredación, no es necesario que haya mediado violencia física (S TS 26 junio 1995), y que el maltrato psicológico, con una conducta reiterada de menosprecio y abandono familiar, más allá del mero abandono emocional como expresión de la libre ruptura de un vínculo afectivo o sentimental, debe estimarse comprendido también en el maltrato de obra ( SS TS 3 junio 2014 y 30 enero 2015 ).

Por otra parte, la prueba de ser cierta la causa de la desheredación corresponde a los herederos del testador, si el desheredado lo negare ( art. 850 CC y 262.2 LDCG ), de manera que la carga de concretar y probar los hechos constitutivos de la causa de desheredación corresponde, una vez negada su existencia por el legitimario desheredado, a los herederos que pretendan mantener su eficacia ( SS TS 30 septiembre 1975 , 15 junio y 16 julio 1990 , 31 octubre 1995 y 4 noviembre 1997 ), sin que en el juicio en el que se discuta la causa de desheredación el heredero tenga a su favor presunción de certeza alguna, ni siquiera 'iuris tantum'.

Esto hace que se considere injusta o ilegal la desheredación por causa cuya certeza, si fuere contradicha, no se probare, lo que da lugar a la nulidad de la institución de heredero en cuanto perjudique a la legítima del desheredado ( art. 851 CC ).

En el presente caso, debemos partir de la apreciación fáctica y probatoria contenida en la sentencia apelada, a cuya pormenorizada y razonable motivación nos remitimos en su integridad. Frente a esta valoración, el único testimonio recibido en el acto del juicio e invocado en el recurso que menciona expresiones concretas de la demandante referidas a su padre, las cuales fueron oídas personal y directamente por la testigo, manifiesta que la actora dijo que 'deseaba la muerte de su padre', que 'no quería verle' y que 'no tenía padre'. Es evidente que tales expresiones consideradas de forma independiente no constituyen una injuria grave o una forma de maltrato psicológico, como alegan los demandados. Pero tampoco tomadas en su conjunto merecen esta calificación, tanto por su carácter aislado, al no demostrarse que se reiterasen o se pronunciaran ante otras personas, como por el contexto en el que se produjo la conducta relatada. En este sentido, los testigos coinciden en señalar que la voluntad del testador de desheredar a su hija vino motivada por la disconformidad del padre con las parejas que la misma tuvo y con el hecho de sentirse acusado falsa o injustamente de violación por parte de ésta, cuando lo cierto es que existe una sentencia penal firme de fecha 21 de octubre de 2003 , dictada por un tribunal de Suiza, donde entonces residía la familia, que condena al testador como autor de los delitos de violación, agresión sexual y amenazas en la persona su hija, ahora demandante, apreciando, en relación con los hechos declarados probados en la sentencia, la elevada gravedad objetiva de los delitos cometidos por el padre, así como el empleo de una violencia y crueldad inusitadas hacia la actora, a la que además ha acusado de mentir y rechazado totalmente, haciendo que su familia también la rechazara afectiva y económicamente, con el consiguiente daño psíquico.

Las circunstancias expuestas, en particular la grave y continuada conducta de agresión sexual, amenaza y abandono perpetrada por el testador en la persona de su hija desheredada, y que ésta ha tenido que sufrir, impiden apreciar la gravedad de las ofensas que supuestamente pudiera haber dirigido la actora a su padre, así como el 'animus iniuriandi' o deliberado propósito de agraviar, indispensable en estos casos ( SS TS 6 diciembre 1963 , 9 octubre 1975 , 28 junio 1993 y 14 marzo 1994 ), y tampoco la existencia de maltrato psicológico o una conducta reiterada de menosprecio o abandono, que no puede basarse en apreciaciones puramente subjetivas del testador, sino en la existencia de un maltrato real y objetivo (S TS 14 marzo 1994), sin que sean suficientes a estos efectos las alusiones genéricas a la existencia de insultos o palabras ofensivas e irrespetuosas ( SS TS 15 junio 1990 y 28 junio 1993 ), ni la conducta de desafecto, desatención o despreocupación hacia el testador ( SS TS 28 junio 1993 y 4 noviembre 1997 ), máxime en este caso, en el que la situación de abandono emocional y material producida, con la consiguiente ruptura de los vínculos familiares y afectivos, fue precisamente padecida por la propia actora y causada dolosa e injustamente por su padre, además de secundada por el resto de su familia más cercana, sin que por ello pueda reprochársele en absoluto, como injusta e incomprensiblemente pretenden los demandados apelantes, el alejamiento del hogar familiar y la desafección mostrada hacia la figura paterna. Por lo expuesto, el motivo sustancial de apelación merece ser desestimado.



TERCERO.- El último motivo del recurso impugna el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que, al estimar íntegramente la demanda, condena a la parte demandada al pago de las costas procesales, interesando el recurso su no imposición, por entender que el caso litigioso reviste serias dudas de hecho y de derecho.

Según venimos señalando en reiteradas resoluciones (así, nuestras Sentencias de 25 de octubre de 2005 , 19 de octubre de 2006 , 22 de mayo de 2007 , 28 de febrero de 2008 , 30 de abril de 2009 , 10 de junio de 2010 , 25 de octubre de 2011 , 16 de octubre de 2012 , 15 de octubre de 2013 , 20 de marzo de 2014 , 17 de diciembre de 2015 , 8 de marzo de 2016 y 25 de mayo de 2017 ), el principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil sigue siendo el objetivo del vencimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC de 2000 , precepto que, al igual que el derogado art. 523, párrafo primero, de la LEC de 1881 , introduce un criterio de flexibilidad o atenuación del rigor en la aplicación de dicho principio, y da cierto margen al arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas, haciendo la salvedad de que el Tribunal aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho.

Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el antiguo precepto, incluso con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no cabe apreciar cualquier 'circunstancia' excepcional y la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas 'serias' y objetivas que arrojen un fundado margen de incertidumbre e imprevisibilidad sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el tribunal, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica ( art. 394.1, párrafo segundo, LEC ).

Aplicada esta interpretación al caso litigioso, podemos concluir que la sentencia apelada hace una correcta aplicación del art. 394.1 de la LEC cuando impone las costas a la parte demandada por su vencimiento, desde el momento en que estima en su integridad la demanda interpuesta, al considerar, con un criterio claro y concluyente mantenido también en la presente instancia, que no concurre justa causa de desheredación en la actora. Por el contrario, el motivo del recurso que combate dicho pronunciamiento condenatorio, alegando que el asunto debatido presenta fundadas dudas de hecho y de derecho, sin otro fundamento que la existencia del error material apreciado en la cláusula testamentaria objeto de acción, en todo caso irrelevante para la resolución del litigio, puesto que la resolución apelada considera de manera evidente y fundada desprovista de respaldo probatorio la causa de desheredación defendida por los demandados, pretende hacer de la excepción principio general y eludir la debida aplicación del criterio del vencimiento, ya que, lejos de apreciarse la existencia de importantes y serias dudas que pudieran afectar objetivamente a la solución del caso en el orden fáctico o probatorio, así como a la interpretación del derecho aplicable, que es clara, los fundamentos de la resolución apelada conducen al tribunal 'a quo', sin lugar a dudas y con un criterio valorativo asumido por esta Sala, a dictar un fallo estimatorio de la demanda, sin que los motivos invocados en el recurso permitan considerar que la cuestión debatida está sometida a controversia jurídica o a decisiones contradictorias de los tribunales. En consecuencia, y por todas las consideraciones expuestas, procede desestimar el recurso.



CUARTO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Eva , Don Eulalio Y Don Clemente , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Muros, en los autos núm. 71/2017, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución; con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.