Sentencia CIVIL Nº 99/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 611/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0052557
Recurso de Apelación 611/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 290/2017
APELANTE: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. (BANCO
CEISS)
PROCURADOR Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ
APELADO: D. Alfonso y Dña. Marta
PROCURADOR Dña. MARIA BELEN GOMEZ BUA
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve.
Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan,
ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 290/2017 seguidos en
el Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANCO DE CAJA
ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. (BANCO CEISS) representado por el Procurador
D. JAVIER ALVAREZ DIEZ y defendido por el Letrado D. SERGIO RUIZ RUIZ, y como parte apelada D.
Alfonso y Dña. Marta , representados por la Procuradora Dña. MARIA BELEN GOMEZ BUA y defendidos
por el Letrado D. FLORENCIO BERMUDEZ BENITO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11/06/2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 11/06/2018 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mª Belén Gómez Bua, en nombre y representación de D. Alfonso y Dª Marta , contra la entidad 'BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A.U.' (BANCO CEISS), debo declarar y declaro la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas CAJA DUERO 2009 firmado por los demandantes el 16 de julio de 2009, así como aquellos contratos posteriores que traen causa de aquél, esto es, el canje obligatorio de las obligaciones subordinadas por bonos BANCO CEISS en mayo de 2013, y el canje de estos por bonos UNICAJA BANCO, todo ello con la restitución recíproca de las prestaciones que hubiesen sido materia del contrato, con el devengo de los intereses correspondientes desde la contratación, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A.U.

(BANCO CEISS), al que se opuso la parte apelada D. Alfonso y Dña. Marta , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 19 de marzo de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretensiones de las partes.

La demanda presentada por don Alfonso y doña Marta contra Banco Caja de España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A. (Banco Ceiss), planteaba acción de nulidad absoluta, y subsidiariamente de nulidad relativa, del contrato de obligaciones subordinadas suscrito por los actores con Caja España de Inversiones Salamanca y Soria, SAU, así como de los contratos que traen causa del mismo, condenando a la demandada al reintegro de 60.000 €, más los intereses devengados desde la firma de los contratos, descontando los intereses obtenidos por los demandantes y las cantidades obtenidas por el canje, o subsidiariamente el importe del capital más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial, con iguales minoraciones, o más subsidiariamente desde la interposición de la demanda, con devolución de los títulos a la demandada.

Subsidiariamente a todo ello se ejercitaba acción de nulidad ex art. 6.3 Cc ., con iguales consecuencias. Y subsidiariamente a lo anterior se solicitaba la condena de la demandada por responsabilidad contractual, ex art. 1101 Cc ., y la resolución de los contratos, con las consecuencias económicas subsiguientes.

La demandada, Banco Ceiss, se opuso a la pretensión, alegando que las obligaciones subordinadas de Caja España, contratadas por los actores en el año 2009, fueron objeto de canje obligatorio por bonos subordinados de Banco Ceiss en Mayo de 2013, y posteriormente fueron transmitidos a Unicaja Banco a cambio de otros productos financieros distintos junto con una indemnización económica, lo que determina la extinción de la acción por transmisión del objeto del contrato. Asimismo, los demandantes renunciaron al ejercicio de acciones judiciales mediante acta notarial de 27 de Diciembre de 2013, formalizando una transacción, en la que aceptaron la oferta recibida de Unicaja Banco, de donde se sigue su falta de legitimación activa ad causam para ejercitar la acción. Se rechaza haber incurrido en infracción de normas imperativas, y se aduce haber cumplido el deber legal de información soportado hacia los demandantes en la comercialización del producto, así como los deberes ulteriores asociados al cumplimiento del contrato.



SEGUNDO.- La sentencia apelada.

La sentencia dictada en la primera instancia comienza por rechazar las excepciones de carencia de objeto litigioso, y de falta de legitimación activa, que fueron opuestas con fundamento en la transmisión del objeto del contrato de adquisición de las obligaciones subordinadas Caja Duero 2009, mediante su canje en Mayo de 2013 por bonos subordinados Banco Ceiss, y por su posterior canje voluntario el 27 de Diciembre de 2013, negocio éste en el que los actores renunciaron expresamente, en manifestación de la demandada, al ejercicio de acciones derivadas de la comercialización de los productos y del canje posterior realizado por el Frob. Razona la sentencia que las excepciones descritas deben ser desestimadas en virtud de la doctrina establecida en S. A.P. Zamora, de 9.Abr.2018 , en la que se alude al primer canje de productos que fue ordenado por el Frob, y al posterior canje por Bonos Unicaja, que se califican por la demandada como transacción o novación extintiva, debiendo entenderse que el negocio jurídico inicial de orden de suscripción, y el posterior del canje, no son negocios diferentes del final realizado, sino que estamos ante un único negocio jurídico en el que la demandante se vio compelida a la aceptación ante el temor de perder su inversión, y cuya decisión no fue sino la continuidad del deterioro económico sufrido. Por lo que se excluye que en la operación de segundo canje se produjera una transacción, y en la que no se fijaron exactamente las respectivas contraprestaciones de las partes. Por todo lo cual se rechaza que la operación final, formalizada el 27 de Diciembre de 2013, entrañe una confirmación de los anteriores contratos, o una novación, ni tampoco una transacción. Si bien es cierto que la demandante firmó un documento, también lo es que no intervino en su redacción, y que en el mismo se introdujeron determinadas condiciones, como la renuncia anticipada al ejercicio de acciones. La renuncia al ejercicio de acciones que aparece condicionada, y carece de contraprestación concretada, carece de eficacia jurídica. La actora estaría realizando una renuncia general y de futuro para el ejercicio de acciones judiciales, en tanto que la demandada asume una obligación sometida a condición suspensiva, consistente en realizar el canje previa obtención de unos porcentajes de aceptación por accionista y bonistas que ni siquiera se definen.

Analizando las acciones ejercitadas, y tras rechazar la pretensión de nulidad absoluta del negocio litigioso, examina la acción de nulidad relativa por la concurrencia de error en la prestación del consentimiento, comenzando por exponer la normativa reguladora y la naturaleza y características de las obligaciones subordinadas, como instrumento financiero complejo y de alto riesgo. Seguidamente valora la prueba practicada, tanto la documental como el interrogatorio del demandante y testifical del empleado del Banco, declarando acreditado que fue la entidad Caja Duero la que ofreció a los actores el producto litigioso. El empleado del Banco ni siquiera recuerda haber intervenido en esta contratación. En la orden de suscripción, al igual que en el 'contrato tipo de administración de valores' y el contrato de transmisión de órdenes de deuda y mercado Aiaf', suscritos todos ellos en la misma fecha, no se informa sobre el funcionamiento de las obligaciones subordinadas. El Resumen explicativo de las condiciones de la emisión no se encuentra fechado ni firmado. De la lectura de dichos documentos no cabe concluir que la información facilitada fuera más allá de la verbal transmitida por el empleado, que resulta desconocida. Por todo lo cual la demandada incumple la carga de probar haber cumplido el deber de información. Esa falta de información permite suponer la concurrencia de un error de consentimiento en el suscriptor, incluso en el caso de no haber existido un deber de asesoramiento, todo lo cual determina la nulidad del negocio, incluyendo las órdenes de canje posteriores, es decir, el canje obligatorio en Mayo de 2013, y el posterior por bonos Unicaja Banco, con las consecuencias previstas en el art. 1303 Cc .



TERCERO.- Motivos de recurso.

Frente al pronunciamiento estimatorio de la demanda interpone recurso de apelación Banco Ceiss, reiterando la falta de legitimación activa ad causam , y la falta de acción, de los demandantes. Así como la improcedencia de las acciones de nulidad por renuncia previa de los demandantes, y por transmisión voluntaria del objeto litigioso. Y la imposibilidad de restitución recíproca de prestaciones.

Argumenta la apelante que la sentencia de primera instancia omite valorar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la cosa juzgada resultante de la transacción, y la validez de la renuncia de acciones, reflejada en Ss. 18.Abr . y 7 Mar.2018 . La sentencia no atribuye relevancia a la escritura pública de renuncia al ejercicio de acciones, así como a las circunstancias en que se produjo el canje voluntario de bonos de Banco Ceiss por bonos de Unicaja Banco, ni tampoco a los documentos elaborados con ese motivo. Se cita doctrina jurisprudencial que atribuye a la transacción carácter vinculante y el efecto propio de la cosa juzgada; y se argumenta la validez de la renuncia de los demandantes al ejercicio de acciones. Se expone igualmente doctrina jurisprudencial sobre los efectos de la renuncia a ejercitar acciones judiciales.

Sostiene la apelante que la transacción formalizada mediante escritura pública se produjo con reciprocidad de las respectivas prestaciones de las partes. En el marco de dicha negociación, los demandantes recibían a cambio los bonos de Unicaja, se acogían a un mecanismo de revisión aprobado por el Frob por el que podrían recuperar el 100% del capital invertido, y en su defecto se sometían a un mecanismo de acompañamiento en cuya virtud recibirían como mínimo una compensación del 75% de la inversión. A cambio de ello, entregaban los bonos de Banco Ceiss y renunciaban al ejercicio de acciones. En ese proceso, recibieron la información necesaria, obrante en la documentación aportada.

Se recuerdan los documentos elaborados con motivo de la transacción, y renuncia de acciones, consistentes en carta individualizada a los demandantes de 27 de Noviembre de 2013, documento de Advertencias Importantes. Y se destaca la autoridad de cosa juzgada que la doctrina jurisprudencial que se cita atribuye a la transacción.

Se destaca que con motivo de la referida transacción, los demandantes renunciaron al ejercicio de acciones relativas a los productos litigiosos, que se recogió en un acta notarial, constando en ella de haber sido informados los actores por el Notario de las advertencias recibidas, y de que la aceptación de la oferta de canje implicaba la renuncia expresa al ejercicio de acciones. Por las mismas razones, la transacción produjo la transmisión del objeto ahora litigioso, lo que redunda en la falta de legitimación de los actores.

Reitera la apelante que la acción de anulabilidad no es oponible en los casos de transacción o de renuncia de acciones, así como que los demandantes recibieron en contraprestación la adhesión al mecanismo de revisión, mediante el que obtuvieron una cantidad que, sumada a los intereses percibidos e intereses legales, supone la recuperación del total invertido. Igualmente, que la renuncia se produjo en el marco de un instrumento notarial.

Finalmente se reputa imposible la restitución recíproca de las prestaciones, pues los actores habrían de restituir a Banco Ceiss los bonos subordinados, que no se encuentran en su poder al haberse transmitido a Unicaja, invocando al efecto el art. 1314 Cc .



CUARTO.- Eficacia de la transacción concertada entre empresarios y consumidores sobre obligaciones preexistentes cuya anulabilidad es controvertida.

La prosperabilidad del recurso está sometida a la discutida eficacia de las transacciones pactadas entre empresarios y consumidores, para resolver situaciones de incertidumbre derivadas de un previo negocio jurídico cuya anulabilidad es controvertida.

La eficacia de dichos pactos transaccionales es admitida por la doctrina jurisprudencial, sin más exigencia que la adecuación a la Ley del contenido del pacto, y la transparencia existente en el proceso negociador y en la relación jurídica nacida de la transacción.

En tal sentido, la S. T.S. 11.Abr.2018 , declara la eficacia de la transacción '(...) aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

6. En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Al respecto, resultan muy ilustrativas las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C- 627/15 ). El Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado.

En estas conclusiones, aunque se refieren a un supuesto en que se produjo el allanamiento mientras estaba pendiente la resolución de la cuestión prejudicial, el Abogado General hace unas consideraciones sobre la disponibilidad y la autonomía de la voluntad, que podrían resultar de aplicación al presente caso: '[...] a) Principios de autonomía privada y de buena administración de la justicia '32. Para empezar, debe recordarse que las normas que permiten a los demandantes desistir o renunciar a todo o a parte del recurso en particular, en materia civil y mercantil son absolutamente cruciales para una buena administración de justicia. Estas normas son la expresión del principio de autonomía privada (también denominado en algunos ordenamientos jurídicos principio dispositivo): si un sujeto decide reivindicar sus derechos ante un juez, y en qué medida lo hace, depende, en última instancia, de su propia voluntad' (...) '35. La interpretación del artículo 267 TFUE propuesta por el órgano jurisdiccional remitente no se compadece con los principios antes citados. [...]' En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. El art. 2.1 de la Directiva 2013/11/CEE , se refiere a los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa 'que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa', expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación. En cualquier caso, la directiva admite además que en los Estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos.

Es cierto que en la mediación las partes en conflicto llegan a un acuerdo haciendo concesiones recíprocas, con la diferencia respecto de la transacción de que interviene un tercero, el mediador, cuya función es restablecer la comunicación entre las partes y preservar el respeto a los principios que presiden la mediación, entre ellos la igualdad de partes, elemento que de manera natural nunca existe en una relación de consumo.

Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores para preservar así el debido respeto a sus derechos establecido en normas imperativas.

7. Esta interpretación se adecua al criterio seguido por esta sala en resoluciones anteriores que se refieren a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular.

Así por ejemplo, esta sala, estando pendiente la resolución de los recursos de casación en casos similares al presente en que estaba en cuestión una cláusula suelo, ha homologado las transacciones alcanzadas por las partes [autos de 8 de junio de 2016 (recurso núm. 826/2015) y 6 de julio de 2016 (recurso núm. 801/2015)].

(...) 8. Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : 'incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato.

Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento'.

Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo.

Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC . En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.

(...) 'Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida en el art. 1816 CC al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio , en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento.

En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos'.

En este sentido es como la jurisprudencia de esta sala ha interpretado el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 1816 CC . Jurisprudencia que se contiene, entre otras, en la sentencia 41/1999, de 30 de enero : 'En relación con la eficacia de cosa juzgada que el artículo 1816 del Código Civil atribuye a la transacción entre las partes, declaró la sentencia de 26 de abril de 1963 que 'ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción, pero sin que esto quiera decir que tales obligaciones, en orden a su cumplimiento o incumplimiento, se rijan por normas distintas a las establecidas con carácter general, ya que eso requeriría un precepto legal de excepción que la ley no establece, ni se deduce de sus preceptos', doctrina reiterada en sentencias de 20 de abril de 1989 , 4 de abril y 29 de noviembre de 1991 y 6 de noviembre de 1993 '.

Pero la eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC , y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos. '.



QUINTO.- Eficacia del acuerdo transaccional, y de la renuncia al ejercicio de acciones, mediante escritura de 27 de Diciembre de 2013.

Sobre la doctrina que se ha transcrito, la eficacia del acuerdo transaccional, y de la renuncia al ejercicio de acciones, formalizados por los litigantes mediante la anterior escritura pública, está exclusivamente sujeta a la adecuación a la Ley de lo pactado, así como a la transparencia habida durante la negociación de los pactos transaccionales y la atinente a la relación jurídica nacida del acuerdo transaccional.

El pacto transaccional trae causa de la originaria orden de compra firmada por los demandantes el 16 de Julio de 2009, respecto de 60 obligaciones subordinadas Caja Duero 2009, previa a la fusión de Caja España y Caja Duero, que pasaron a denominarse Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, Caja de Ahorros y Monte de Piedad (Ceiss), así como al comienzo de las operaciones de Banco Ceiss a finales de 2011, el cual fue objeto de un plan de reestructuración conforme a la Ley 9/2012, de 14 de Noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, en cuyo marco el Frob acordó la recompra por Banco Ceiss de la deuda subordinada y de las participaciones preferentes emitidas por Caja España, con obligación para los titulares de reinvertir el importe obtenido en bonos convertibles contingentes en acciones de nueva emisión de Banco Ceiss.

Como resultado de dicha operación, los demandantes pasaron a ser titulares de 54.000 bonos de Banco Ceiss, a 1 € cada uno, es decir, 54.000 €, con la consiguiente pérdida sobre su inversión inicial de 60.000 €.

Sobre esos antecedentes, comienzan los actos preparatorios que desembocan en el acuerdo transaccional, y renuncia de acciones por los demandantes, con el siguiente proceso: - El 26 de Noviembre de 2013 Unicaja Banco emitió una oferta de canje de los Bonos de Banco Ceiss por Bonos Necesaria y Contingentemente Convertibles de Unicaja Banco, S.A.U., en los términos resultantes de la Nota de Valores publicada en la CNMV. Se trataba de un canje voluntario para los clientes.

- Para informar sobre la opción del canje, se envió a los demandantes la carta circulada por Banco Ceiss de 27 de Noviembre de 2013, en la que se ponían a su disposición documentos informativos, así como un gestor especializado para facilitar información.

- El 28 de Noviembre de 2013 los demandantes acudieron a la oficina de Banco Ceiss, donde firmaron el acuse del recibo de la carta de 27 de Noviembre (doc. 11 contestación, f. 453), el resumen del Folleto Informativo (doc. 13 contestación, f. 456) y el documento de Advertencias Importantes (doc. 14 contestación, f. 464).

Se destacan, dentro de este último documento, las menciones al carácter voluntario del canje, la inherente renuncia al ejercicio de acciones judiciales, la aplicación del mecanismo de revisión por el Frob, y la subordinación de la eficacia de la oferta a la obtención de un umbral mínimo de aceptación por sus destinatarios.

- Transcurrido un mes desde la recepción de los anteriores documentos, el 27 de Diciembre de 2013, los demandantes firmaron la orden de valores del canje (doc. 15 contestación, f. 465).

En su clausulado, apartado 4, bajo la rúbrica ' RENUNCIA ', declaran que ' Por ser una condición esencial de la oferta del Canje, la aceptación de la misma supone la renuncia incondicional e irrevocable por parte del Titular en la forma más amplia permitida en Derecho, a cualesquiera reclamaciones o acciones de cualquier orden o tipo, judiciales o extrajudiciales, presentes o futuras (...) de las acciones de gestión de instrumentos híbridos llevadas a cabo por el Frob con anterioridad a la tomad e control de Banco Ceiss por parte de Unicaja Banco o Unicaja, y/o de la potencial deficiente comericalización de los instrumentos híbridos de capital y de deuda por parte de Banco Ceiss y/o Ceiss. Por tanto, la aceptación de la Oferta, si el canje finalmente se produce por cumplirse las demás condiciones del mismo, obliga al Titular a no iniciar reclamación alguna y a desistir de las ya planteadas en relación con las dos cuestiones señaladas ' (doc. 15, f. 465).

- Asimismo, el 27 de Diciembre de 2013, los demandantes firmaron acta notarial de manifestaciones (doc. 17, f. 468) declarando que eran titulares de Bonos de Banco Ceiss y habían sido informados por el Banco de la oferta de canje de Unicaja Banco. Que habían recibido y comprendido el documento denominado ' Advertencias Importantes '. Que habían tenido a su disposición la Nota de Valores, el Documento de Registro y el Resumen del Folleto Informativo. Que aceptaban la oferta de Unicaja Banco, y que la aceptaban sabiendo que implicaba una renuncia al ejercicio de acciones, en los términos ya descritos. Que la aceptación permitía acogerse al mecanismo de revisión del Frob, que la efectividad del canje y del mecanismo de revisión se condicionaban a su aceptación por un determinado porcentaje de clientes, y que el producto resultante del canje era un producto híbrido con las características que se describían.

- También ese día, firmaron documento de Solicitud de aplicación del mecanismo de revisión (doc. 18, f. 475) En el escrito de demanda (hecho tercero in fine ), prescindiendo ahora del controvertido error vicio en la orden de compra de 16 de Julio de 2009, de obligaciones subordinadas Caja Duero 2009, obligatoriamente canjeadas por bonos convertibles de Banco Ceiss en Mayo de 2013, se sostiene igualmente la nulidad del acuerdo transaccional descrito de 27 de Diciembre de 2013, que incluye la renuncia de acciones y el canje voluntario del producto por bonos de Unicaja Banco, sobre las siguientes alegaciones: Se hizo firmar a los demandantes el acta notarial, sobre la afirmación del empleado de que recuperarían el 100% de la inversión, todo ello mediante engaño. Se aconsejó a los clientes que la mejor opción era acudir al canje. Sólo después se les informó de que no tenían derecho a remuneración, y no podían hacer líquida su inversión. Se trata de un canje unilateral, condicionado, y ajeno a la voluntad de los demandantes.

Valorando lo actuado, se concluye que la documentación entregada a los demandantes en Noviembre de 2013 no incurre en falta de transparencia, ni en vulneración del deber de información, ni en los aspectos indicados en la demanda, ni en otros relevantes. Se estima que Banco Ceiss cumplió con diligencia sus deberes de información y de transparencia, mediante la entrega, personalizada a los demandantes, de diversos documentos que, tanto en formato reducido (Advertencias Importantes), como en formato amplio (Folleto Informativo), describen de forma suficiente y accesible las características del canje voluntario, aclarando que resulta condicionado a determinadas circunstancias, que entraña la renuncia al ejercicio de acciones asociadas a los primitivos productos adquiridos, así como de la aplicación del mecanismo de revisión por el Frob, y del riesgo de que de éste no resulte finalmente el efectivo pago de cantidad alguna a su favor.

Si bien en los documentos entregados se incluyen términos financieros, se estima que lo es en el nivel mínimo ineludible por la propia naturaleza y objeto del contrato, permitiendo al destinatario apercibirse del contenido del pacto y, sobre todo, permitiéndole exponer sus dudas o recabar información ampliatoria, y ello durante el periodo de un mes transcurrido hasta la firma de la escritura pública. En ella se reiteran las características esenciales de la transacción.

Por cuanto queda expuesto, se concluye que la negociación de la transacción habida entre las partes desde el 27 de Noviembre de 2013, y los documentos que la culminan el 27 de Diciembre de 2013, se ajustan a los requisitos de transparencia imprescindibles en la contratación entre empresarios y consumidores, y no permiten imputar al Banco incumplimiento del deber de información, apercibiéndose el consumidor de la consecuencia asociada consistente en la renuncia al ejercicio de acciones, eficaz en los términos de la doctrina jurisprudencial arriba transcrita.

Declarada la eficacia del acuerdo transaccional formalizado mediante escritura pública de 27 de Diciembre de 2013, y de la renuncia al ejercicio de acciones que comporta, de conformidad con los arts. 1809 , 1816 y concordantes Cc ., procede sin más desestimar la demanda.



SEXTO.- Costas.

Estimando el recurso de apelación, con la consiguiente desestimación de la demanda, y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 L.E.c ., procede condenar a la parte actora al pago de las costas causadas en la primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las ocasionadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M.

EL REY

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Alvarez Díez en representación de Banco Caja de España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A., contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Madrid, bajo el número 290 de 2017, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, dejando sin efecto sus pronunciamientos, y acordando en su lugar desestimar la demanda presentada contra la ahora apelante por don Alfonso y doña Marta , representados por la Procuradora Sra. Gómez Bua, absolviendo a la demandada de las pretensiones contra ella formuladas, y condenando a la parte actora al pago de las costas causadas en la primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las ocasionadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid , con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274 , que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: ' 2649-0000-00-0611-18 ' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

De conformidad con lo establecido en el artículo 204.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el Presidente firma por el Magistrado Ilmo. Sr. D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA, quien deliberó y votó, pero no puede firmar al encontrarse en situación de baja por enfermedad.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a dos de abril de dos mil diecinueve.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.