Sentencia CIVIL Nº 99/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 304/2017 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
N.I.G.: 28.148.00.2-2014/0005642
Recurso de Apelación 304/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 880/2014
Apelante/Demandante: DON Rubén
Procuradora: Doña María del Rocío Sampere Meneses
Apelada/Demandada: DOÑA Lidia
Procuradora: Doña Alejandra García-Valenzuela Pérez
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 99/2019
Magistrados:
Ilma. Sra. Dº. Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilma Sra. Dª. Pilar Gonzálvez Vicente __ /
En Madrid, a 5 de febrero de 2.019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 880/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº
1 de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dº. Rubén , representado por la Procuradora Dª. María del Rocío Sampere
Meneses.
De otra como apelada, Dª. Lidia , representada por la Procuradora Dª. Alejandra García-Valenzuela
Pérez.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 28 de abril de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMO la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Rubén , frente a DÑA. Lidia , y ESTIMO en parte la petición de modificación introducida por la demandada en su contestación a la demanda, y en consecuencia, modifico el régimen de visitas establecido en Sentencia de divorcio, exclusivamente en el pronunciamiento relativo a las visitas interesemanales, que pasarán a ser de una sola tarde de lunes a jueves, la cual, en defecto de otro acuerdo entre las partes, se concretará en la tarde de los miércoles, desde la salida de los menores del centro donde cursen estudios hasta las 20:30, respetando en todo caso su estudio y actividades extraescolares.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al MINISTERIO FISCAL. Llévese el original al libro de sentencias, dejando copia testimoniada en autos.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2704-0000-33-0880-14 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2704-0000-33-0880-14.

Así mismo deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo, Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Fernández Luis, Magistrada del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 y de su partido. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Rubén , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Lidia , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 4 de febrero de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Rubén , actor en proceso entablado para la modificación de efectos de divorcio adoptados en sentencia de fecha 29 de julio de 2.011 , interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 28 de abril de 2.016, insistiendo en su pretensión desestimada de que se atribuya ahora la custodia de los hijos comunes Constancio , Genaro y Fátima , todos ellos menores de edad a la fecha de la interpelación judicial, si bien el primero ahora ya mayor de edad; subsidiariamente, para el supuesto de desestimación, postula se instaure compartida, y de no accederse a una u otra solicitud, se mantengan las dos comunicaciones intersemanales que venían establecidas en la resolución cuya variación se insta.

Se oponen al recurso tanto el Ministerio Fiscal como la contraparte, interesando su desestimación e integra confirmación de la disentida.



SEGUNDO.- Como quiera que va referido el motivo principal de recurso y el primero de los subsidiarios a la guarda y custodia de menores de edad, se considera conveniente precisar con carácter previo que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los progenitores en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a uno de ellos, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que: a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes, siguen siendo compartidas entre ambos, c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica ni apartamiento ni castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Esta problemática relativa a la custodia debe resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir la cuestión suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.



TERCERO.- En lo que a Rubén respecta, como quiera que a la fecha ha alcanzado la mayoría de edad, como nacido a NUM000 de 2.000, ha quedado para este descendiente vacío de contenido en su totalidad el recurso, por lo que nos centramos en exclusiva en la procedencia de variar la alternativa de custodia materna y en su caso mantenimiento de las dos visitas intersemanales, para Genaro y Fátima .

Dicho ello, y atendiendo a la doctrina y normativa antes expuesta, y valorando convenientemente la prueba practicada, es lo cierto que no existe ningún motivo serio y fundado que nos permita atribuir la custodia de los descendientes comunes menores de edad al padre, como tampoco de instaurarla compartida alternativa, ni mantener las dos visitas intersemanales, reducidas ahora a solo una, toda vez que en efecto no acredita el actor aquí recurrente, a quien en exclusiva incumbe el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ), alteración alguna de circunstancias que justifique se acceda a la drástica medida que se postula.

Las razones en las que se funda el recurrente no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia, cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, del que solo limitadamente participa la Sala mediante el examen del registro del soporte audiovisual en que se documenta la vista celebrada en las actuaciones a 27 de abril de 2.016, no ha sido desvirtuada y es compartida en la alzada.

Se ha emitido en las actuaciones dictamen pericial psicosocial a 9 de febrero de 2.016, suscrito por las profesionales Psicóloga y Trabajadora Social que integran el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, obrante a los folios 390 a 408, en el que se informa beneficioso a los menores el mantenimiento de la guarda a la madre y la reducción de las visitas intersemanales, informe en el que se refleja, y se califica además, por cierto, de enorme, el conflicto de lealtades en que se encuentran sumidos estos hijos, inmersos en la problemática interprogenitores por uno y otro, lo cual viven con ansiedad, sufrimiento, angustia, miedo y culpa, siendo lo que precisan tranquilidad y evitación a su presencia de confrontaciones, con referencia a la escasa sensibilidad que muestra el padre a los sentimientos y emociones de sus hijos.

Se añade por las peritos que la progenitora ha cumplido adecuadamente las responsabilidades parentales, proporcionando a los comunes descendientes un ambiente de estudios estable, manteniéndose entre ellos un vínculo afectivo y de apego seguro, lo que no acontece respecto del padre, al que perciben ambivalente.

En el mismo día de la vista se practicó por la Juez de primer grado exploración de los tres menores a presencia de la Sra. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen, y de su resultado trasluce cuanto han informado las dichas profesionales, pudiendo nosotros ir aquí más allá de cuanto consta en repetido dictamen, en cuanto dejan entrever los niños la carencia de habilidades por parte del padre, un estilo educativo excesivamente punitivo, así como perjudicial para con la relación maternofilial, en cuanto trata de transmitir una imagen negativa de la madre, así como desplegando una actitud manipuladora hacia ellos que en absoluto les beneficia, siendo lo deseable que se les aísle del conflicto y se les proporcione un clima de estabilidad que, al menos en el plano educativo, mejor se garantiza en el entorno materno, siendo positivo a los dichos fines educativos, máxime a la edad alcanzada por los niños, 16 años Genaro y 13 Fátima , respectivamente nacidos a NUM001 de 2.002 y NUM002 de 2.005, la limitación de las comunicaciones paternofiliales a tan solo fines de semana alternos, según el dictamen al que antes nos referimos.

En otro orden de consideraciones, la alternativa materna presenta otra ventaja adicional más, mantener unidos a los tres hermanos, como viene recomendado por el Código Civil, lo cual en este supuesto se hace más conveniente si cabe, toda vez que entre ellos existe perfecto vínculo fraterno.

Por todas las razones expuestas, procede la desestimación íntegra del recurso, tanto en pretensión de custodia exclusiva paterna, como compartida, inviable en este supuesto, toda vez que la pésima relación interprogenitores trasciende negativamente a los hijos, ocasionándoles real y considerable perjuicio, ni es factible acceder a la pretensión de mantenimiento de dos comunicaciones intersemanales, reducidas en la instancia solo a una, cuando lo que viene recomendado es que no se lleve a cabo ninguna, y que se limiten a las de fines de semana alternos, de manera que el tiempo en el que permanezcan Genaro y Fátima con su padre mejore en calidad, aun en detrimento de la cantidad, sobre todo cuando en los periodos en que corresponde a los menores la permanencia con el padre, éstos quedan con terceras personas, pareja de Dº.

Rubén , o progenitores del mismo.

La desestimación de la interesada custodia exclusiva paterna, como la subsidiaria compartida, determinan decaigan por derivación cuantas a una u otra hubiere anudado el apelante, respecto de las cuales no procede en la presente pronunciamiento alguno.



CUARTO- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, custodia de dos menores de edad, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .



QUINTO.- La desestimación del recurso, determina la pérdida del depósito constituido para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Rubén frente a la sentencia de fecha 28 de abril de 2.016, recaída en autos de modificación de medidas seguidos por aquel contra Dª. Lidia bajo el número 880/2.014, ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0304-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe